Einwilligung und Einverständnis

A. Einleitung

Der folgende Artikel bemüht sich um eine möglichst präzise Darstellung der Charakteristika von Einwilligung und Einverständnis. Diesbezüglich sind zahlreiche Parallelen zwischen den beiden Rechtsfiguren auszumachen, sodass zunächst allein die Einwilligung samt ihrer verschiedenen Spielformen erläutert wird. In einem zweiten Schritt soll dann das Einverständnis näher beleuchtet werden, wobei das Hauptaugenmerk auf den Unterschieden zur Einwilligung liegt. Letztlich sollen dem Leser einige Methoden vermittelt werden, anhand derer aus dem Gesetz abgeleitet werden kann, ob die Zustimmung des Berechtigten dem Einverständnis oder der Einwilligung zuzuordnen ist.

B. Die rechtfertigende Einwilligung

Die Einwilligung ist gewohnheitsrechtlich anerkannt und nicht explizit normiert, sodass man sich (bedauerlicherweise) die Voraussetzungen gut einprägen muss. Der Rechtsgedanke ist jedoch auf § 228 StGB zurückzuführen, zumal diese Norm zum Ausdruck bringt, dass eine Zustimmung des Rechtsgutsinhabers grundsätzlich zur Rechtfertigung führt. Liegen die Voraussetzungen vor, bewirkt dies einen Ausschluss der Rechtswidrigkeit der Straftat, d. h. der Täter agierte gerechtfertigt. Kommt eine Einwilligung in Betracht, ist diese vorrangig zu untersuchen. So kann es zum Beispiel nicht angehen, dass die Selbstbestimmung des Betroffenen durch Rückgriff auf den rechtfertigenden Notstand umgangen wird.

I. Die erklärte Einwilligung

1.) Disponibilität des Rechtsguts

Das in Rede stehende Rechtsgut muss überhaupt disponibel sein, damit eine rechtfertigende Einwilligung zulässig ist. Dies wäre etwa dann zu verneinen, wenn es nicht um Rechtsgüter der betroffenen Person geht, sondern um Rechtsgüter der Allgemeinheit. So soll bei den Aussagedelikten nach den §§ 153 ff. StGB die Wahrheitsfindung im Prozess und damit das Rechtsstaatsprinzip gewährleistet werden. Die Verkehrsdelikte (beispielsweise §§ 315 b, 315 c StGB) schützen die allgemeine Verkehrssicherheit. Hier kann nicht ein Einzelner seinen Verzicht auf diesen Schutz erklären. Es ist also grundsätzlich erforderlich, dass höchstpersönliche Rechtsgüter des Rechtsgutsinhabers selbst zur Debatte stehen. Dann kommt eine Einwilligung prinzipiell in Betracht. Eine Ausnahme ist aber auch hier zu beobachten: es sind nämlich die Grenzen der Einwilligungssperren aus §§ 216, 228 StGB zugrunde zu legen. So kann über das Rechtsgut Leben überhaupt nicht verfügt werden (deswegen ist die Tötung auf Verlangen strafbar, wenngleich der Strafrahmen freilich milder ist). Daneben ist eine Einwilligung bei sittenwidrigen Körperverletzungen ausgeschlossen. Eine Sittenwidrigkeit ist dann gegeben, wenn das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verletzt wird. Zu bejahen wäre dies etwa, wenn bei besonders gefährlichen Verhaltensweisen der Tod des Opfers in Kauf genommen wird (anschauliche Beispiele liefert der Film Fight Club). Dies gilt ausnahmsweise nicht für medizinisch indizierte Operationen, die mit einer Lebensgefahr einhergehen. Hier heiligt der Zweck tatsächlich die Mittel, da es darum geht, ein Patientenleben zu retten.

Merke: Eine Einwilligung ist bei höchstpersönlichen Rechtsgütern des Rechtsgutsinhabers zulässig. 

  • Sind Rechtsgüter der Allgemeinheit betroffen, ist eine Einwilligung in jedem Falle ausgeschlossen.
  • Aber auch bei höchstpersönlichen Rechtsgütern sind die Grenzen aus §§ 216, 228 StGB zu beachten.

2.) Einwilligungserklärung

Es erscheint selbstverständlich, dass die Erklärung von demjenigen abgegeben werden muss, der Inhaber des Rechtsgutes ist. Eine Ausnahme gilt bloß bei mangelnder Einwilligungsfähigkeit (vgl. die nächste Voraussetzung), dann wäre auf den gesetzlichen Vertreter abzustellen.

Eine nachträgliche Genehmigung reicht nicht aus. Die Erklärung muss demnach vor Verwirklichung der Straftat erteilt werden, sie darf zudem vor Tatbegehung nicht widerrufen worden sein. Zudem muss dies ausdrücklich oder zumindest konkludent, d.h. wenigstens nach außen ersichtlich erfolgen. Eine bloß innere Zustimmung im Sinne einer passiven Duldung genügt nicht.

3.) Einwilligungsfähigkeit

Der Einwiligende muss nach geistiger und sittlicher Reife imstande sein, die Bedeutung und Tragweite seiner Entscheidung zu erkennen und sachgerecht zu beurteilen. Dafür ist nicht starr an das Alter anzuknüpfen, entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls sowie die Intensität des Eingriffs. Unabhängig von zivilrechtlichen Ansprüchen kann zum Beispiel ein 15 jähriger Teenager nicht in eine Tätowierung einwilligen, es läge eine Körperverletzung vor.

4.) Freiheit von Willensmängeln

Nicht jede Fehlvorstellung begründet einen Willensmangel, der zum Ausschluss der Einwilligung führt. Die genaue Reichweite ist indes umstritten.

a) rechtsgutsbezogener Willensmangel

Diese enge Ansicht nimmt einen die Einwilligung ausschließenden Willensmangel dann an, wenn die Fehlvorstellung rechtsgutsbezogen ist. Das bedeutet, dass sich der Irrtum auf die Schwere oder die Art des Eingriffs selbst beziehen muss.

Beispiele:

  • Der Arzt klärt seinen Patienten nicht ordnungsgemäß auf. Mögliche Komplikationen, die tatsächlich eintreten, hatte der Patient daher gar nicht für möglich gehalten.
  • Der Kunstsammler denkt, er habe eine Fälschung ersteigert. Er „erlaubt“ deswegen die Zerstörung des teuren Gemäldes, wobei der Täter den wahren Wert erkennt und aus bloßer Boshaftigkeit vorgeht.

In den genannten Beispielen wäre nach allen Ansichten die Einwilligung zu verneinen. Hier verkannte nämlich der Rechtsgutsinhaber die Tragweite des Eingriffs. Dieses Problem ist aber nicht bei der Einwilligungsfähigkeit darzustellen, da dies ja nicht der geistigen Reife der betroffenen Person geschuldet ist.

b) täuschungsbedingter Irrtum

Unterschiede zur vorgenannten Ansicht machen sich dann bemerkbar, wenn es gar nicht um den Eingriff als solchen geht. Die Fehlvorstellung betrifft vielmehr die Begleitumstände.

Beispiele:

  • A spendet in der irrigen Annahme Blut, dass er hierfür bezahlt werde.
  • Rassist R spendet eine Niere, um damit „kranken Volksgenossen“ zu helfen. Dass die Spende für einen Flüchtling verwendet wird, wusste und wollte R nicht.

In diesen Konstellationen waren sich A und R bewusst, dass ihre körperliche Integrität beeinträchtigt wird. Einzig über den Verwendungszweck irrten sie. Für die enge Ansicht spricht, dass sich die Einwilligung im Prinzip auf die umschriebenen Tatbestandsmerkmale beziehen muss. Andererseits erscheint die zweite Ansicht deswegen vorzugswürdiger, weil sie das Selbstbestimmungsrecht des Rechtsgutsinhabers beachtet. Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG bringt auch eine Schutzpflicht des Staates zum Ausdruck, wonach jeder das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit hat. Folgt man aber der ersten Auffassung, könnte es zu Missbrauchsfällen kommen, die verfassungsrechtlich bedenklich erscheinen. Gaukelt man dem Betroffenen einen Lohn für die Spende oder spiegelt diesem einen Notfall vor (zum Beispiel, dass ein naher Verwandter auf eine Organspende angewiesen ist), könnte es durch diese Umstände zu einer Preisgabe von Rechtsgütern kommen, zu der sich der Rechtsgutsinhaber sonst nicht entschlossen hätte. Die Zielsetzung ist also von fundamentaler Bedeutung und darf nicht außen vor bleiben. Um aber nicht jeden kleinsten Motivirrtum ausreichen zu lassen und eine Ausuferung zu verhindern, sollte die zweite Ansicht dahingehend korrigiert werden, dass es sich zumindest um einen wesentlichen Willensmangel handeln muss.

5.) Handeln in Kenntnis der Einwilligung als subjektives Rechtfertigungselement

Es ist nötig, dass der Täter die Einwilligung kennt und aufgrund dieser Einwilligung handelt, er muss also durch diese Erklärung zu der Tat motiviert worden sein. Zeitgleich vorhandene Nebenmotive des Täters sind nicht schädlich, sofern sie das Handeln des Täters nicht ausschließlich dominieren. Denn in einem solchen Falle würde der Täter nur bei Gelegenheit handeln. Liegen die diesbezüglichen Voraussetzugen nicht vor, käme – sofern überhaupt vorgesehen – aufgrund der bloß objektiven Rechtfertigung ein Versuch in Betracht.

II. Die mutmaßliche Einwilligung

Die mutmaßliche Einwilligung hat im Grunde die gleichen Voraussetzungen wie die erklärte Einwilligung. Es handelt sich hierbei um einen juristischen Ersatz für eine tatsächlich nicht vorhandene Erklärung.

1.) Disponibilität des Rechtsgutes

Hier gelten die gleichen Ausführungen wie bei der erklärten Einwilligung.

2.) Mutmaßlicher Wille des Betroffenen

Da eine Erklärung nicht vorhanden ist, ist zu forschen, wie der Rechtsgutsinhaber wohl die zu beurteilende Situation entschieden hätte. Es ist also sein mutmaßliches Interesse zu ermitteln. Dafür sind auf alle Umstände abzustellen, die ex ante, also vor der Tat, erkennbar waren. Somit sind die individuellen Wünsche und Wertvorstellungen maßgeblich. Die nachträgliche Billigung oder Ablehnung durch den Berechtigten ist hingegen irrelevant.

Tipp: Sind dem Sachverhalt überhaupt keine Anhaltspunkte zu entnehmen, ist als Maßstab die Position eines vernünftigen und verständigen Menschens heranzuziehen. Diese Vorgehensweise kennt man bereits aus dem Zivilrecht, wenn es um die Untersuchung geht, ob die Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen.

3.) Einwilligungsfähigkeit

Auch hier gelten die exakt gleichen Grundsätze wie oben. Durch die Einwilligungsfähigkeit ist zu ermitteln, ob es auf den mutmaßlichen Willen des Rechtsgutsinhabers oder seines gesetzlichen Vertreters ankommt.

4.) Subsidiarität

Es ist unstreitig, dass eine tatsächlich vorliegende Erklärung Vorrang erhält. Sie kann nicht „korrigiert“ werden durch eine vermeintlich vernünftige Entscheidung. Ist es dem Täter möglich und zumutbar, den Betroffenen noch rechtzeitig nach seiner Auffassung zu fragen, scheidet die mutmaßliche Einwilligung als Rechtfertigungsgrund aus. Mithin handelt es sich um einen für Notfälle konzipierten Rechtfertigungsgrund, wenn also ein sofortiges Handeln geboten ist, weil eine Untätigkeit bis zur Befragung des Betroffenen diesem letztendlich mehr schaden als nutzen würde.

Merke: Die Voraussetzungen der mutmaßlichen Einwilligung können nur dann erfüllt sein, sofern kein entgegenstehender Wille des Rechtsgutträgers erkennbar ist und eine vorherige Befragung in Anbetracht der drohenden Verletzung seiner Rechte oder Rechtsgüter weder sinnvoll noch geboten erscheint.

5.) Subjektive Rechtfertigungsvoraussetzungen

Hier kann logischerweise keine Kenntnis von einer (nicht vorhandenen) Einwilligung verlangt werden. Die Voraussetzungen sind deswegen strenger. Der Täter muss zielgerichtet vorgehen, d. h. die Absicht aufweisen, gemäß dem Willen des Einwilligungsberechtigten zu handeln. Dafür ist auch in subjektiver Hinsicht eine gewissenhafte Prüfung der maßgeblichen Umstände erforderlich, um den mutmaßlichen Willen auch tatsächlich ermitteln zu können.

III. Hypothetische Einwilligung

Die mutmaßliche und die hypothetische Einwilligung können nicht zeitgleich vorliegen, da sie unterschiedliche Anwendungsfelder bedienen. Die mutmaßliche Einwilligung kommt zum Zuge, wenn eine Erklärung des Rechtsgutträgers tatsächlich nicht vorliegt. Die hypothetische Einwilligung ist hingegen für Fälle konzipiert, in denen sich der Betroffene erklärt hatte, aber dessen Einwilligung nicht wirksam ist. Der praktisch bedeutsamste Fall ist die fehlerhafte Patientenaufklärung, wobei die Aufklärungspflichten in § 630 e BGB statuiert sind.

Die hypothetische Einwilligung vermag dann als Rechtfertigungsgrund zu dienen, wenn der Inhaber des Rechtsgutes die Zustimmung auch bei unterstellter, ordnungsgemäßer Aufklärung erteilt hätte. Um dies beurteilen zu können, sind gewisse Anhaltspunkte erforderlich. Denkbar wäre dies bei einer unaufschiebbaren, in jedem Fall notwendigen Operation. Diese Rechtsfigur verdient ihre Existenz dem praktischen Bedürfnis, die Strafbarkeit von Ärzten zu verhindern, die zwar falsch aufklärten, aber in ihrer Entscheidung alternativlos waren. Dennoch kommt man nicht um die Schlussfolgerung herum, dass es sich letztendlich um eine bloße Einwilligungsfiktion handelt, die eine „kaputte“ Einwilligung retten soll.

C. Das tatbestandsausschließende Einverständnis

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass es bei dem Einverständnis keinen feststehenden Katalog mit abzuprüfenden Voraussetzungen gibt. Daher werden die Grundsätze des Einverständnisses in allgemeiner Hinsicht dargestellt. Dies gelingt am besten anhand einer Übersicht.

  • Die Einwilligung hat rechtlichen Charakter. Anders dagegen das Einverständnis, welches sich durch seine rein faktische Wirkung auszeichnet.
  • Folglich ist das Einverständnis kein Rechtfertigungsgrund. Ist der Inhaber des Rechtsgutes einverstanden, führt dies dazu, dass bereits der Tatbestand der Strafnorm nicht erfüllt ist. Hierfür müssen die konkreten Anforderungen aus dem einschlägigen Delikt abgeleitet werden. So verlangen §§ 123, 242 StGB ein Handeln gegen den Willen des Berechtigten bzw. einen Gewahrsamsbruch.
  • Etwaige Täuschungen oder Irrtümer desjenigen, der sein Einverständnis erteilt, sind unbeachtlich. Denn auch im Falle eines Irrtums empfindet der Zustimmende seine Entscheidung als innerlich frei, was bereits ausreicht. Dies gilt natürlich nicht für eine mittels Nötigung erzwungene Zustimmung.
  • Auf eine besondere Einsichtsfähigkeit des Zustimmenden kommt es nicht an. Es reicht bereits der natürliche Wille aus, den auch Kinder sowie Kranke aufweisen können (so kann auch einem Kind etwas gewaltsam aus der Hand gerissen werden).
  • Während wir bei der Einwilligung bemerkt haben, dass eine ausdrückliche oder konkludente Kundgabe notwendig ist, gilt dies beim Einverständnis nicht. Bereits die innerlich vorhandene Zustimmung, die nach außen nicht artikuliert wird, würde dazu führen, dass die Tatbestandsmäßigkeit zu verneinen wäre.
  • Sollte der Täter irrtümlich eine Zustimmung im Sinne eines Einverständnisses annehmen, würde es sich um einen Tatbestandsirrtum gemäß § 16 StGB handeln, der den Vorsatz ausschließen lässt. Hat der Täter hingegen keine Kenntnis von dem Einverständnis, käme auch hier ein etwaig vorgesehener Versuch in Betracht.
  • Es existiert weder ein mutmaßliches noch ein hypothetisches Einverständnis.

D. Einwilligung oder Einverständnis?

Schlussendlich stellt sich die Frage, woran man erkennt, ob die Zustimmung des Rechtsgutsinhabers als Einwilligung oder Einverständnis einzuordnen ist. Hierfür kommt es darauf an, welche Strafnorm einschlägig ist. Das Einverständnis ist dann maßgeblich, wenn bereits der Tatbestand der jeweiligen Straftat ein Handeln gegen oder ohne den Willen des Berechtigten voraussetzt. Ist es hingegen so, dass der Tatbestand autonom, also unabhängig von dem Willen des Rechtsgutträgers formuliert ist, wäre eine etwaige Zustimmung erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit darzustellen. Die wichtigsten Beispiele für das Einverständnis sind der Hausfriedensbruch nach § 123 StGB, die Wegnahme bei Diebstahl und Raub gemäß §§ 242, 249 StGB sowie der unbefugte Gebrauch eines Fahrzeuges nach § 248 b StGB. Bei den Körperverletzungsdelikten hingegen kann nur eine Einwilligung unter Berücksichtigung der Grenzen des § 228 StGB in Betracht kommen. Bei den Tötungsdelikten scheiden beide Optionen im Voraus aus. Die Untreue nach § 266 StGB stellt einen Sonderfall dar, da sie ihrem Wortlaut nach ein Handeln gegen den Willen des Berechtigten voraussetzt. Dennoch wäre hier eine Zustimmung am Maßstab der rechtfertigenden Einwilligung zu beurteilen.

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