Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO

Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Prüfschema für Klausuren und Hausarbeiten. Abgrenzung, Rechtsfolge, Vorraussetzungen

Aufbau und Prüfung des § 80 V VwGO als Form des vorläufigen Rechtsschutzes im öffentlichen Recht bereiten den Studierenden häufig Schwierigkeiten. Dieser Beitrag versucht, hier Abhilfe zu schaffen.

A. Worum geht es bei § 80 V VwGO ?

Durch einen Antrag nach § 80 V VwGO kann der Betroffene die aufschiebende Wirkung eines von ihm bereits eingelegten Rechtsbehelfes herbeibeiführen.

I. Grundsätzlich aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen

Grundsätzlich haben vom Betroffenen eingelegte Rechtsbehelfe wie z.B. der Widerspruch oder die Anfechtungsklage bereits eine aufschiebende Wirkung, wie sich aus § 80 I S.1 VwGO ergibt. Durch die aufschiebende Wirkung kann die Behörde die von ihr erlassene Verfügung so lange nicht vollstrecken, wie über den eingelegten Rechtsbehelf noch nicht entschieden wurde.

II. Wegfall der aufschiebenden Wirkung

Handelt es sich aber um Verwaltungsakte, welche in den Anwendungsbereich des § 80 II Nr. 1-3 VwGO fallen, können die eingelegten Rechtsbehelfe schon von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung entfalten. Im Falle des § 80 II Nr. 4 VwGO kann die Behörde jeden von ihr erlassenen Verwaltungsakt für sofort vollziehbar erklären und damit durch behördliche Anordnung den Rechtsbehelfen die aufschiebende Wirkung nehmen. Dies hat zur Konsequenz, dass der Betroffene jederzeit mit der Vollziehung der unter § 80 II VwGO fallenden Verwaltungsakte rechnen muss, auch wenn er Rechtsbehelfe gegen diese Verwaltungsakte eingelegt hat.

III. Gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung

Um in diesen Fällen dem gesteigerten Rechtsschutzinteresse des Adressaten an einer Verhinderung einer eventuell drohenden unrechtmäßigen Vollstreckung Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber mit § 80 V VwGO dem Betroffenen die Möglichkeit eröffnet, durch einen Antrag vor Gericht seine eingelegten Rechtsbehelfe mit einer aufschiebenden Wirkung „auszustatten“ und damit – zumindest vorläufig – eine drohende Vollstreckung abzuwenden.

1. Erstmalige Herstellung der aufschiebenden Wirkung

In den Fällen des § 80 II Nr. 1-3 VwGO kann der Betroffene einen Antrag bei Gericht nach § 80 V S. 1 Alt. 1 VwGO auf  „erstmalige“ Herstellung der aufschiebenden Wirkung der von ihm gegen den betreffenden Verwaltungsakt eingelegten Rechtsbehelfe stellen.

2. Erneute Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

In den Fällen des § 80 II Nr. 4 VwGO kann der Betroffene einen Antrag nach § 80 V S. 1 Alt. 2 VwGO auf  „Wiederherstellung“ der aufschiebenden Wirkung seines eingelegten Rechtsbehelfes stellen.

B. Wovon ist § 80 V VwGO abzugrenzen ?

§ 80 V VwGO ist von dem vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO abzugrenzen.

I. Unterschied von der Rechtsfolge

§ 80 V VwGO unterscheidet sich zum einen von der Rechtsfolge her gegenüber § 123 VwGO.

a.) § 80 V VwGO

Bei § 80 V VwGO kann der Betroffene grundsätzlich nur erreichen, dass der von ihm bereits eingelegte Rechtsbehelf erstmalig eine aufschiebende Wirkung bekommt oder diese aufschiebende Wirkung wieder hergestellt wird. Von der Rechtsfolge her wird bei § 80 V VwGO demnach lediglich die Vollstreckbarkeit eines bereits erlassenen Verwaltungsaktes durch gerichtlichen Beschluss gleichsam „gehemmt“.

b.) § 123 VwGO

Bei § 123 VwGO können bestehende Rechtslagen gesichert oder eine Erweiterung des Rechtskreises des Antragstellers erreicht werden.

II. Unterschied von den Voraussetzungen

Bei § 80 V VwGO muss zum einen die Rechtmäßigkeit des in Frage stehenden Verwaltungsaktes geprüft und des weiteren eine Rechtsgüterabwägung vorgenommen werden. Bei § 123 VwGO werden ein Regelungsanspruch sowie ein Regelungsgrund verlangt, welche beide glaubhaft gemacht werden müssen.

C. Wie prüft man § 80 V VwGO ?

Für die Prüfung des § 80 V VwGO in der Klausur gibt es mehrere Möglichkeiten.

1. Verschiedene Ausprägungen des § 80 V VwGO

§ 80 V VwGO kann in unterschiedlichen Varianten geprüft werden, je nachdem, ob die aufschiebende Wirkung „erstmalig angeordnet“ oder „wiederhergestellt“ oder ob eine bereits ausgeführte Vollstreckungsmaßnahme rückgängig gemacht werden soll.

2. Wichtigster Fall: § 80 V S. 1 Alt. 2 VwGO

Der in Klausur und Hausarbeit am häufigsten vorkommende Fall ist der des § 80 V S. 1 Alt. 2 VwGO, der Antrag auf  „Wiederherstellung“ der aufschiebenden Wirkung. Dieser Antrag wird vom Bestroffenen gestellt, wenn die Behörde nach § 80 II Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung eines VA angeordnet hat.

3. Relevanz für die ÖR-Klausur

Aufgrund der großen Relevanz des § 80 V S. 1 Alt. 2 VwGO für Klausur und Hausarbeit wird im Folgenden ein generelles Prüfschema für einen „Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung“ aufgeführt.

D. Welchen Umfang hat das Prüfschema?

Das folgende Prüfschema geht im Interesse der Übersichtlichkeit nur auf die wichtigsten Punkte ein, welche in einer Klausur oder Hausarbeit von Bedeutung sein können. An den entscheidenden Stellen versucht das Prüfschema, Formulierungshilfen zu geben.

E. Generelles Prüfschema für einen Antrag nach § 80 V S. 1 Alt. 2 VwGO

Der Antrag nach § 80 V S. 1 Alt. 2 VwGO müsste zulässig und begründet sein.

I. Zulässigkeit des Antrages

Bei der Zulässigkeit wird hier im Interesse der Übersichtlichkeit nur auf die wichtigsten Punkte eingegangen.

1. Verwaltungsrechtsweg

Die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges richtet sich nach § 40 I S. 1 VwGO. Danach muss es sich nach der erneuerten Subjektstheorie um eine Streitigkeit handeln, deren streitentscheidenden Normen ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen und/oder verpflichten.

2. Statthafte Antragsart

Aus § 123 V VwGO kann gefolgert werden, dass § 80 V VwGO dann die richtige Antragsart darstellt, wenn in der Hauptsache die Anfechtungsklage nach § 42 I Alt. 1 VwGO als richtige Klageart einschlägig ist. Ist die Anfechtungsklage nicht einschlägig, so ist – unabhängig von der dann tatsächlich einschlägigen Klageart – die Einstweilige Anordnung nach § 123 I VwGO die richtige Antragsart im vorläufigen Rechtsschutz.

3. Antragsbefugnis

Gem. § 42 II VwGO analog muss der Antragsteller geltend machen können, dass zumindest die Möglichkeit besteht, dass er durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung in seinen subjektiven Rechten verletzt sein könnte (Möglichkeitstheorie).

4. Rechtsschutzbedürfnis

Weiterhin muss der Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 80 V VwGO haben.

a.) § 80 IV VwGO

Das Rechtsschutzbedürfnis kann dem Antragsteller fehlen, wenn er es versäumt hat, vor der Antragstellung bei Gericht zunächst gem. § 80 IV VwGO einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bei der Behörde zu stellen. Die Notwendigkeit eines vorherigen behördlichen Antrags besteht nach § 80 VI, II Nr. 1 VwGO allerdings nur bei Verwaltungsakten, die Abgaben und Kosten zum Gegenstand haben.

Diese VAs sind aber bereits kraft Gesetzes sofort vollziehbar, so dass sie nie Gegenstand einer Prüfung des § 80 V S. 1 Alt. 2 VwGO sein können. Damit entfällt bei einem Antrag nach § 80 V S. 1 Alt. 2 VwGO in keinem Fall das Rechtsschutzbedürfnis mangels Beachtung des § 80 IV VwGO.

b.) eingelegter Rechtsbehelf

Weiterhin müsste der Antragsteller zumindest mit Einreichung des Antrags nach § 80 V VwGO einen Rechtsbehelf gegen den von der Behörde für sofort vollziehbar erklärten VA eingelegt haben. Ohne diesen eingelegten Rechtsbehelf – z.B. Widerspruch oder Anfechtungsklage – kann der Richter des Verfahrens nach § 80 V VwGO keinen Beschluss fassen, welcher die aufschiebende Wirkung dieses Rechtsbehelfs wiederherstellt.

II. Begründetheit

Der Antrag nach § 80 V VwGO ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht rechtmäßig ergangen ist. Zu prüfen ist, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung auf einer Ermächtigungsgrundlage beruht sowie formell als auch materiell rechtmäßig ergangen ist.

[Ein vertiefendes Prüfschema zu diesem Teil der Prüfung ist in dem Beitrag über die Voraussetzungen der sofortigen Vollziehung zu finden].

1. Ermächtigungsgrundlage

Als Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde kommt § 80 II Nr. 4 VwGO in Betracht.

2. Formelle Rechtmäßigkeit

Die von der Behörde vorgenommene Anordnung der sofortigen Vollziehung müsste formell rechtmäßig sein.

a.) Zuständigkeit

Die Zuständigkeit richtet sich gem. § 80 II Nr. 4 VwGO nach der Zuständigkeit für den Erlass des zugrundeliegenden Verwaltungsaktes.

b.) Verfahren

Einer Anhörung in analoger Anwendung des § 28 VwVfG bedarf es nach h.M. nicht, da die Anordnung der sofortigen Vollziehung keine neue, gegenüber dem VA eigenständige Beschwer enthält und der Landesgesetzgeber nicht befugt ist, Bundesrecht zu ergänzen. [Zur Vertiefung siehe Prüfschema zur „sofortigen Vollziehung“].

c.) Form

Gem. § 80 III VwGO bedarf die Anordnung einer schriftlichen Begründung der sofortigen Vollziehung.

3. Materielle Rechtmäßigkeit

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist materiell rechtmäßig, wenn das öffentliche Interesse oder das Interesse eines Beteiligten an der sofortigen Vollziehung das Aussetzungsinteresse des Betroffenen überwiegt.

Dabei ist zu beachten, dass an einem rechtswidrigen VA kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit besteht, da die Behörde aufgrund Art. 20 III GG keine rechtswidrigen Maßnahmen ergreifen darf.

a.) Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts

Mithin ist vor einer Interessenabwägung die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu prüfen, welchen die Behörde für sofort vollziehbar erklären will.

aa.) Ermächtigungsgrundlage

Der belastende Verwaltungsakt, welcher von der Behörde für sofort vollziehbar erklärt wird, muss auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruhen. Mangels Sondervorschriften können im Zweifel die einschlägigen Generalklauseln der Polizei- und Ordnungsgesetze der einzelnen Bundesländer herangezogen werden.

bb.) Formelle Rechtmäßigkeit

Der erlassene VA muss von der örtlich und sachlich zuständigen Behörde erlassen worden sein. Diese muss den Adressaten vor Erlass gem. § 28 I VwVfG angehört haben. Der VA ergeht gem. § 37 II S.1 VwVfG in der Regel schriftlich.

cc.) Materielle Rechtmäßigkeit

In der materiellen Rechtmäßigkeit müssen die Tatbestandsmerkmale der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage erfüllt sein.

dd.) Ergebnis

Kommt man zum Ergebnis, dass der Verwaltungsakt auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruht und formell sowie materiell rechtmäßig ist, so ist im nächsten Schritt eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Kommt man zu dem Ergebnis, dass der zugrundeliegende VA nicht rechtmäßig ist, so besteht schon kein öffentliches Interesse und auch kein überwiegendes Interesse eines Einzelnen an der Anordnung des sofortigen Vollzuges und die Prüfung der Interessenabwägung entfällt.

b.) Interessenabwägung

An dieser Stelle muss bei Rechtmäßigkeit des VA geprüft werden, ob das öffentliche Interesse oder das Interesse eines Dritten an der Anordnung der sofortigen Vollziehung das Aussetzungsinteresse des Einzelnen überwiegt.

Nur in diesem Fall ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtmäßig ergangen.

4. Ergebnis

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist begründet, wenn der VA rechtswidrig war oder das Aussetzungsinteresse des Betroffenen das öffentliche Interesse oder das Interesse eines Dritten an der Anordnung der sofortigen Vollziehung überwiegt.

F. Anmerkungen

In Ergänzung zu diesem Beitrag siehe auch den Beitrag über die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes durch die Behörde nach § 80 II Nr. 4 VwGO.

Eine Klausur zu § 80 Abs. 5, S. 1, Alt. 2 VwGO gibt es mit dem Titel „Gesundheitsschädliche Wissenschaft“ sowie dem Titel „Langfristiges Aufenthaltsverbot durch die Polizei“.

Alle aktuellen Beiträge sind auch unter der Übersicht „Artikel“ zu finden.

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