Die Revision- Grundsätze Verfahrensverletzungen

Dieser Leitfaden gibt Euch eine Struktur für die Prüfung der verfahrensrechtlichen Gesetzesverletzung in der Revisionklausur

I. Vorab

Dieser Artikel stellt einen ergänzenden Beitrag zu den Artikeln der absoluten und relativen Revisionsgründe dar.

Die verfahrensrechtliche Gesetzesverletzung prüft Ihr im Revisionsgutachten, nachdem Ihr die Zulässigkeitsprüfung unter „A.“ und unter der Begründetheitsprüfung „B“ unter „I.“ die Verfahrensvoraussetzungen abgehandelt habt. Unter den Prüfungspunkt der verfahrensrechtlichen Gesetzesverletzungen, der in der Begründetheitsprüfung unter „II.“ zu fassen ist, prüft Ihr unter „1.“ die absoluten und unter „2.“ die relativen Revisionsgründe. Absolute Voraussetzung für das Abfassen einer erfolgreichen Klausur ist zum einen eine präzise Verwendung der revisionsrechtlichen Begrifflichkeiten, die Ihr unbedingt verinnerlichen müsst. Nennt die verfahrensrechtliche Gesetzesverletzung beim Namen und verwendet keine Alternativbezeichnungen, wie  beispielsweise den Begriff der „Verfahrensrüge“. Korrektoren reagieren empfindlich auf alternative Begriffsbezeichnungen.

Innerhalb des Verfahrensrechts prüft Ihr in der Klausur insbesondere, ob das Gericht, dessen Entscheidung Ihr revisionsrechtlich zu begutachten hat, nicht gegen gegen Vorschriften der StPO und/ oder des GVG verstoßen hat. Weitere Gesetze sind in der Klausur regelmäßig von der Prüfung ausgenommen.

II. Aufbau der Prüfung

Innerhalb des Prüfungspunktes der verfahrensrechtlichen Gesetzesverletzungen ist die Einhaltung eines 6-stufigen Aufbaus von essentieller Bedeutung, um den Korrektor sicher durch die eigene Klausur zu leiten, wofür dieser sich wiederum in der Benotung erkenntlich zeigt. Andernfalls droht ein undurchsichtiges Chaos, was es zu vermeiden gilt. Denn schließlich soll sich das Lernen auch rentieren – und da ist eine gute Struktur nicht selten der eigentliche Schlüssel zum Erfolg.

Ihr dürft allerdings mit der Nummerierung und Sortierung keine unnötige Zeit verlieren, damit sich Eure Arbeit in der Klausur darauf beschränken kann, die zu behandelnden Probleme in dieses bekannte Raster einzufügen und sicher Schwerpunkte zu setzen. Spart überall dort Zeit, wo es nur möglich ist – in der Klausur verschafft Euch jede Minute, die Ihr mit einer guten Struktur einsparen könnt, die Zeit, die Ihr benötigt, um über unbekannte Probleme nachzudenken und diese im Kommentar aufzuarbeiten.

Folgender 6-stufiger Aufbau ist daher sowohl bei der Prüfung der absoluten als auch bei der Prüfung der relativen Revisionsgründen regelmäßig zu empfehlen:

a) Obersatz zur Gesetzesverletzung mit Norm gegen die verstoßen worden sein könnte

b) Keine Präklusion

c) Gesetzesverletzung tatsächlich erfolgt?

d) Beschwer

e) Beruhen – vermutet bei den absoluten Revisionsgründen

f) Beweis

Dieser Prüfungsaufbau ist nicht zwingend, so kann klausurtechnisch zuerst die Gesetzesverletzung und dann erst die Präklusion abgehandelt werden, wenn die Rüge präkludiert ist, aber es sich aufdrängt, ein paar Takte zu der Gesetzesverletzung zu verlieren, zu der man sonst nicht kommen würde. Im Großen und Ganzen ist es aber ratsam, an dieser Struktur auch die Klausur auszurichten.

III. Grundsätze zu den Prüfungspunkten

Noch vor dem ersten Prüfungspunkt ist zu definieren, wann eine verfahrensrechtliche Gesetzesverletzung anzunehmen ist:

„Verletzt ist das Verfahrensrecht, wenn eine gesetzlich vorgeschriebene Handlung unterblieben ist oder wenn eine vom Tatgericht vorgenommene Handlung unzulässig ist.“

1. Obersatz zur Gesetzesverletzung

Unter dieser Norm nennt Ihr regelmäßig die Norm gegen die das Gericht verstoßen haben könnte. Diesen Prüfungspunkt leitet Ihr immer mit einem entsprechenden Obersatz ein, dem der Prüfer sofort entnehmen kann, welche Prüfung ihn erwartet. Den Obersatz könnt Ihr bei absoluten Revisionsgründen wie folgt einleiten.

„ Zu prüfen ist, ob ein Verstoß gegen § 338 Nr. 1 (-7) StPO vorliegt. …. „

Bei relativen Revisionsgründen hingegen nennt Ihr entweder den Verstoß gegen § 338 Nr. 8 StPO i. V. m einer weiteren Norm wie z. B. § 136 I Nr. 1 StPO – oder Ihr zitiert ausschließlich die Norm aus der der genaue Verstoß folgt ( § 136 I Nr. 1 StPO allein).

Unter der Gesetzesverletzung prüft Ihr also unter Zuhilfenahme des Kommentars und anhand unserer nachfolgenden Aufarbeitung der klassischen Probleme, ob gegen eine Norm der StPO oder des GVG verstoßen wurde.

2. Keine Präklusion

a) Absolute Revisionsgründe

Bei den absoluten Revisionsgründen gibt es drei Präklusionsfristen, die Ihr definitiv beherrschen müsst. Hier darf Euch keinesfalls ein Fehler unterlaufen. Von der Präklusion betroffen sind § 338 Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 4 StPO. Es gilt drei Zeitpunkte zu unterscheiden:

(1) § 338 Nr. 1 StPO

Bei § 338 Nr. 1 StPO besteht, immer wenn die Hauptverhandlung im ersten Rechtszug vor dem  Landgericht stattfindet (vor dem ebenfalls erfassten Oberlandesgericht wird sie in der Klausur nicht stattfinden), die Besonderheit, dass dann nach § 222a StPO spätestens zu Beginn der Hauptverhandlung die Besetzung des Gerichts mitzuteilen ist. Ist die Mitteilung der Besetzung nach § 222a StPO erfolgt, so kann der Einwand, dass das Gericht vorschriftswidrig besetzt sei, nur bis zur Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache geltend gemacht werden. Nach der Vernehmung des ersten (!) Angeklagten zur Sache (!) ist die Besetzungsrüge also präkludiert.

Beachtet, dass die Präklusion des § 338 Nr. 1 Hs. 2 StPO fairerweise dann nicht eingreift, wenn der Mangel erst erkennbar geworden ist, nachdem er nicht mehr beanstandet werden konnte. Beispiele dazu findet Ihr im Meyer Goßner § 338 Rn. 16a StPO.

Achtung: Mängel in der Person des Richters oder des Schöffen sind – und auch das findet Ihr in der Kommentierung zu § 338 Rn.16 a StPO – von der Rügepräklusion ausgenommen.

(2) § 338 Nr. 3 StPO

Die Präklusion der Befangenheitsrüge nach § 338 Nr. 3 StPO wird überdurchschnittlich oft in Klausuren abgeprüft. Der Präklusionszeitpunkt ergibt sich hier aus § 25 StPO. Danach muss der Befangenheitsantrag spätestens auch hier bis zur Vernehmung des ersten (!) Angeklagten jedoch nicht zur Sache, sondern zu seinen persönlichen Verhältnissen (!) gestellt werden. Damit ist der Befangenheitsantrag früher präkludiert als der Besetzungseinwand.

(3) § 338 Nr. 4 StPO

Sofern geltend gemacht wird, dass eine besondere Strafkammer nach den Vorschriften des GVG (§ 74 Abs. 2, § 74a, § 74c GVG) zuständig sei, also gerügt wird, dass das Schwurgericht, die Staatsschutzkammer oder die Wirtschaftsstrafkammer richtigerweise zuständig wäre, so ist das ein Prüfungspunkt, der nicht unter den Verfahrensvoraussetzungen bei der sachlichen Zuständigkeit, sondern vielmehr erst hier – unter § 338 Nr. 4 StPO – zu prüfen ist. Nach Eröffnung des Hauptverfahrens prüft das Gericht die Zuständigkeit nur noch auf Einwand. Dieser muss nach § 6a S. 3 StPO spätestens bis zur Vernehmung des Angeklagten selbst (!) und nicht des ersten Angeklagten zur Sache erfolgen. Wie bei der Präklusion nach § 338  Nr. 1 StPO wird der richtige Zeitpunkt insbesondere bei der Vernehmung mehrerer Angeklagter relevant.

b) Relative Revisionsgründe

Innerhalb der Prüfung der relativen Revisionsgründe ist immer an den Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO zu denken. Nach dieser Vorschrift entscheidet das Gericht durch Beschluss, nachdem eine Sachleitungsanordnung des Vorsitzenden von dem dadurch betroffenen Prozessbeteiligten als unzulässig beanstandet worden ist. Ohne Beanstandung per Zwischenrechtsbehelf, ist die jeweilige Verfahrensrüge daher grundsätzlich verwirkt.

Allerdings solltet Ihr Euch vor Augen halten, dass § 238 Abs.2 StPO in der Klausur äußerst selten greift. Dies liegt daran, dass der Anwendungsbereich häufig schon nicht eröffnet ist. Dies ist zum einen der Fall, wenn das Gericht von vornherein durch Beschluss entschieden hat, da die Rüge des § 238 Abs. 2 StPO auch lediglich einen solchen herbeiführen würde. Zum anderen greift § 238 Abs. 2 StPO schon dann nicht, wenn der Angeklagte ohne Verteidiger aufgetreten ist, da ihm dann eine Rüge nicht zugemutet werden kann, oder aber, wenn der Vorsitzende sich über eine Verfahrensvorschrift hinweggesetzt hat, die keinen Entscheidungsspielraum ließ. Anders ist es jedoch, wenn der Vorsitzende gerade einen Entscheidungsspielraum hatte, denn dann kann er durch die Rüge zum Überdenken der Anordnung angehalten werden und ggf. seine Entscheidung korrigieren, was zur Vermeidung einer Revision führen kann. In der Prozessökonomie steckt insofern der Zweck des § 238 Abs. 2 StPO. Ein Beispiel für das Erfordernis des Zwischenrechtsbehelfs ist hingegen der folgende Fall: Der Richter erkennt ein Verlöbnis mit dem Angeklagten nicht an und veranlasst die Zeugin entgegen § 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO zur Aussage. Zur Lösung des Fallbeispiels müsst Ihr Euch vor Augen halten, dass es im Ermessen des Richters liegt, ob er das Verlöbnis anerkennt oder nicht. Das Verlöbnis stellt nämlich ein vom Willen der Betroffenen abhängiges Rechtsverhältnis dar. Der Vorsitzende hat damit wertend und nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls eine Entscheidung zu treffen. Lehnt er das Verlöbnis ab, muss der Zwischenrechtsbehelf erhoben werden, um dem Vorsitzenden die Möglichkeit zur Nachbesserung zu geben.

Tipp: Schaut auch hier in den Kommentar. Dort sind zahlreiche Beispiele genannt, wann das Gericht nach § 238 Abs. 2 StPO angerufen werden muss und wann dies eben nicht erforderlich ist.

3. Gesetzesverletzung

Unter der Gesetzesverletzung prüft Ihr, ob das Gericht tatsächlich eine Norm der StPO oder des GVG verletzt hat. Dazu nehmt Ihr den Meyer-Goßner zur Hand und lest Euch vor der Revisionsklausur auch den Leitfaden III und IV durch. Dort findet Ihr die Klassiker in Bezug auf die verfahrensrechtliche Gesetzesverletzung zusammengefasst.

4. Beschwer

a) Revisionsführer

Der Revisionsführer muss beschwert sein, um eine verfahrensrechtliche Gesetzesverletzung gelten zu machen. Er ist beschwert, wenn er in seinen Rechten oder schutzwürdigen Interessen beeinträchtigt ist – und er ist gerade nicht beschwert, wenn sich der Verfahrensmangel nur zu seinem Vorteil auswirkt oder der Verfahrensmangel lediglich andere Verfahrensbeteiligte – wie z. B. den Mitangeklagten – betrifft. Eine weiterführende Kommentierung findet Ihr im Meyer Goßner, § 296 StPO Rn.9.

Ihr solltet Euch jedoch dahingehend sensibilisieren, dass Ihr erkennt, dass auch eine mittelbare Beschwer zur Geltendmachung eines Verfahrensstoßes berechtigen kann; vorab nur ein Beispiel für das Gespür:

Sofern sich der Angeklagte darauf beruft, seinem Mitangeklagten habe ein notwendiger Verteidiger während der Hauptverhandlung nicht zur Seite gestanden, so ist er schlicht nicht beschwert, weil der Verfahrensfehler nur einen anderen Verfahrensbeteiligten beeinträchtigt. Davon abzugrenzen ist folgender Fall: Gesteht ein Mitangeklagter und belastet den Revisionsführer, so ist der Revisionsführer jedenfalls dann mittelbar beschwert, wenn das Geständnis im Hinblick auf ein Beweisverwertungsverbot nicht hätte verwendet werden dürfen. Gleiches gilt, wenn die verwendete Aussage eines Angehörigen des Mitangeklagten den Revisionsführer belastet, der Angehörige aber nicht nach § 52 Abs. 3 StPO belehrt wurde oder ein Beweisantrag, der auch die Interessen des Revisionsführers beeinträchtigt, rechtsfehlerhaft abgelehnt wurde.

b) Staatsanwaltschaft

Spiegelbildlich zu der Beschwer des Angeklagten kann die Staatsanwaltschaft, die zum Nachteil des Angeklagten die Revision eingelegt hat, nach § 339 StPO nicht die Verletzung von Rechtsnormen rügen, die lediglich zu dessen Gunsten gegeben sind. So kann die Staatsanwaltschaft beispielsweise nicht rügen, dass dem Angeklagten nach § 258 Abs. 2 Hs. 2 StPO nicht das letzte Wort gewährt worden ist, da allein dieser dadurch beschwert wurde.

5. Beruhen

Das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensverstoß wird bei den absoluten Revisionsgründen stets vermutet. Dieser ursächliche Zusammenhang wird nur dann verneint, wenn er denkgesetzlich ausgeschlossen ist; so z. B. in dem äußerst seltenen Klausurfall, in dem während der Abwesenheit des notwendigen Strafverteidigers allein der Registerauszug verlesen worden ist, den das Gericht zudem allein strafmildernd berücksichtigt hat.

Bei den relativen Revisionsgründen hingegen sollten Sie sich wegen § 337 Abs. 1 StPO zu dem Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensverstoß stets zumindest in einem Satz äußern.

6. Beweis

Einen Praxisbezug stellt der Prüfungspunkt „Beweis“ dar. An dieser Stelle müsst Ihr dem Prüfer zeigen, dass Ihr mit den Beweismöglichkeiten im Revisionsrecht vertraut seid. Die Differenzierung ist aber einfach, wenn man sie einmal kennt. Das bedeutet, dass wesentliche Förmlichkeiten i. S. d. § 273 Abs. 1 StPO nach § 274 S.1 StPO ausschließlich durch das Sitzungsprotokoll bewiesen werden können – und im Übrigen daneben der Freibeweis zulässig ist. Ob es sich um eine wesentliche Förmlichkeit handelt, findet Ihr schnell durch einen Blick in den Kommentar unter § 273 StPO heraus.

Definiert vorab, wann etwas als bewiesen gilt. Etwas ist nämlich erst dann bewiesen, wenn es zur vollen Überzeugung des Gerichts feststeht. Merkt Euch zugleich, dass an diesem Punkt der Revision diese in der Klausur niemals scheitert. Es wird also immer möglich sein, den Verstoß zu beweisen. Eure Aufgabe ist es, lediglich zu bestimmen, wodurch der Beweis erfolgen kann, sprich, durch das Protokoll oder eben durch den Freibeweis.

Hierbei ist zwischen wesentlichen Förmlichkeiten im Sinne des § 273 StPO und anderen zu differenzieren:

a) Wesentliche Förmlichkeiten

Wesentliche Förmlichkeiten sind, wie erwähnt, gerade solche, des § 273 Abs.1 StPO. Diese werden ausschließlich nach § 274 S.1 StPO durch das Hauptverhandlungsprotokoll bewiesen und sind in Klausuren der häufigere Fall. Dem Hauptverhandlungsprotokoll kommt insoweit eine positive und negative Beweiskraft zu. Das bedeutet, lapidar gesprochen, dass, was drin steht als so geschehen gilt – und was nicht, das eben nicht.

Kennen solltet Ihr die klausurrelevanten Ausnahmen, in denen die Beweiskraft des Protokolls entfällt. Die Beweiskraft des Protokolls entfällt immer dann, wenn das Protokoll lückenhaft oder widersprüchlich ist. Häufiger Klausurfall in dem Zusammenhang ist, dass ein protokollierter Vorgang darauf hindeutet, dass ein anderer, zu dem das Protokoll schweigt, dennoch zuvor geschehen sein muss.

Beispiel: Das Protokoll schweigt zur Verlesung des Anklagesatzes, aber es ist vermerkt, dass es dem Angeklagten freistehe, sich zur Anklage zu äußern; in diesem Fall verliert das Protokoll seine Beweiskraft, da es lückenhaft und widersprüchlich ist; ob ein Verstoß gegen § 243 Abs. 3 StPO vorliegt, ist damit freibeweislich zu klären.

Einen weiteren Verlust der Beweiskraft des Protokolls, zieht es nach sich, wenn eine Urkundsperson seinen Inhalt nachträglich für unrichtig erklärt. Der Weg über den Freibeweis ist also auch dann eröffnet. Häufig werden in der Klausur dienstliche Äußerungen des Staatsanwalts oder des Vorsitzenden als Beweismittel zur freibeweislichen Klärung heranzuziehen sein.

Jura Individuell-Tip:

Nach neuer Rechtsprechung kann einer erhobenen Verfahrensrüge die Beweismöglichkeit dadurch entzogen werden, dass eine Protokollberichtigung dahingehend erfolgt, dass ein nicht protokollierter Vorgang nun nachträglich protokolliert wird (BGH, NJW 2007, 2419, 2422). Die Protokollberichtigung in dem zu überprüfenden Verfahren, war jedoch nur zulässig, wenn die beteiligten Urkundspersonen von der Richtigkeit überzeugt waren – und der Revisionsführer zuvor angehört wurde; widerspricht er substantiiert, müssen weitere Verfahrensbeteiligte zum Verfahrensgang befragt werden. Sofern der Revisionsführer nicht angehört wurde, ist hier aber gerade nicht der Freibeweis, sondern das Protokoll in seiner ursprünglichen Fassung mit seiner negativen Beweiskraft zugrunde zu legen.

b) Andere Förmlichkeiten

Obwohl bei nicht wesentlichen Förmlichkeiten i. S. d. § 273 Abs. 1 StPO alle freibeweislichen Erkenntnisquellen eröffnet sind, wird es in der Klausur – nicht immer, aber häufig – auch hier auf das Sitzungsprotokoll ankommen. Daneben ergeben sich Verfahrensfehler auch mal aus den abgedruckten schriftlichen Urteilsgründen oder aus dem Verteidigervermerk.

IV. Hinweis

Sofern Ihr Unsicherheiten verspürt – oder auch schlicht zur Absicherung –  solltet Ihr regelmäßig einen Blick in den Kommentar werfen. Sicher werdet Ihr schon gesehen haben, dass am Ende einer Kommentierung zu jeder Norm ein Hinweis dazu steht, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen der Verstoß revisibel ist. Benutzt die Informationen, die Euch zu Füßen liegen. Erstaunlich viele abgeprüfte Probleme stehen genau so im Meyer-Goßner. Und behaltet immer vor Augen, dass auch die Prüfer nur mit Wasser kochen. Bei unbekannten Problemen argumentiert stets mit dem Kommentar, der Euch immer zur Orientierung dienen sollte. Sofern Ihr eine breite Argumentation im Meyer-Goßner findet, wird auch von Euch erwartet, dass Ihr einen argumentativen Schwerpunkt setzt. Steht im Kommentar hingegen wenig, wird es sich auch in Eurer Klausur um keinen Schwerpunkt handeln.

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