Prüfungsschemata im Wasserrecht (Bayern)

In Fortführung zur „Einführung in das bayerische Wasserrecht“ werden in diesem Beitrag die fünf klausurrelevanten Prüfungsschemata dargestellt und erläutert sowie auf Besonderheiten hingewiesen. Diese sind die drei Formen der Gestattung (Bewilligung, Gehobene und Beschränkte Erlaubnis), die wasserrechtliche Anlagengenehmigung und die Planfeststellung.

Jura Individuell- Tipp: Wie immer wird im Verwaltungsrecht die Rechtmäßigkeit behördlichen Handelns in formeller und materieller Hinsicht geprüft. Ergänzend wird danach auf die jeweiligen Besonderheiten eingegangen.

A. Bewilligung, § 10 I WHG in Verbindung mit § 14 WHG

I. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Gestattungspflicht

Zu beginnen ist die formelle Rechtmäßigkeit zunächst mit der Frage der Gestattungspflicht. Diese beinhalte folgende Voraussetzungen:

a) Anwendbarkeit des Wasserrechts

Das Wasserrecht ist anwendbar, wenn ein Gewässer im Sinne von § 2 WHG, Art. 1 BayWG vorliegt.

b) Gewässerbenutzungstatbestand erfüllt, §§ 8, 9 I, II WHG

Es darf sich hierbei nicht um einen Ausbau oder die Unterhaltung eines Gewässers handeln, §§ 9 III, 67 II, 39 ff. WHG.

c) Keine gestattungsfreie Benutzung

Auch darf keine gestattungsfreie Benutzung eines Gewässer gegeben sein, z. B. § 46 I WHG, § 25 WHG in Verbindung mit Art. 18 BayWG, § 26 I, II, Art. 19 BayWG. Die relevanteste Ausnahme wäre der Gemeingebrauch in § 25 WHG, Art. 18 BayWG.

2. Zuständigkeit

Die zuständige Behörde für die Bewilligung ist die Kreisverwaltungsbehörde, Art. 63 I BayWG.

3. Schriftform

Die Schriftform ist nach Art. 69 S. 2 BayWG, 74 I, 69 II BayVwVfG einzuhalten.

Jura Individuell- Tipp: Art. 69 S. 2 BayWG ist das Einfallstor in die Verfahrensvorschriften der Art. 72 bis 78 BayVwVfG!

4. Verfahren

Das Verfahren richtet sich nach §§ 11 II WHG in Verbindung mit Art. 69 S. 2 BayWG (Verweis auf Art. 72 bis 78 BayVwVfG), insbesondere sind diese Voraussetzungen zu prüfen:

a) Antrag und Planvorlage, Art. 67 I, II BayWG

b) Anhörungsverfahren, Art. 69 S. 2 BayWG in Verbindung mit Art. 73 II bis IX BayVwVfG

c) Stellungnahmen betroffener Behörden, Art. 69 S. 2 BayWG in Verbindung mit Art. 73 II

BayVwVfG

d) Öffentliche Auslegung und vorherige öffentliche Bekanntmachung der Auslegung, Art. 69 S. 2

BayWG in Verbindung mit Art. 73 III, V BayVwVfG

e) Einwendungsfrist und materielle Präklusion, Art. 69 S. 2 BayWG in Verbindung mit Art. 73 IV,

VI BayVwVfG

Hinweis: Ob eine solche Klage (mangels Klagebefugnis) unzulässig oder unbegründet ist, ist umstritten. Die wohl überwiegende Meinung in der Literatur prüft die materielle Präklusion von Einwendungen im Rahmen der Klagebefugnis (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 73 Rn. 92). Die in der Praxis häufig vorgenommene (und auch von Kopp/Schenke, VwGO, in § 42 Rn. 179 vertretene) Verortung in der Begründetheit hat den Vorteil, dass eine Überfrachtung der Zulässigkeitsprüfung vermieden wird. Im Ergebnis sind wohl beide Vorgehensweisen vertretbar.

f) Erörtertungstermin, Art. 69 S. 2 BayWG in Verbindung mit Art. 73 VI BayVwVfG

g) Bewilligungsbescheid

h) Zustellung des Bescheids, Art. 69 S. 2 BayWG in Verbindung mit Art. 74 IV BayVwVfG

Jura Individuell- Tipp: Einige dieser Verfahrensvorschriften sind identisch mit denen bei der Aufstellung von Bauleitplänen (vgl. §§ 2 ff. BauGB), deswegen können hier die gleichen Problematiken auftreten.

II. Materielle Rechtmäßigkeit

1. Anwendungsbereich der Bewilligung, § 14 I Nr. 1 bis 3 WHG

Der Anwendungsbereich müsste eröffnet sein, insbesondere (Nr. 1) müsste dem Unternehmer die Durchführung seines Vorhabens ohne gesicherte Rechtsstellung nicht zumutbar sein (wirtschaftliche Verhältnisse des Unternehmers sind hier entscheidend) und (Nr. 2) die Benutzung dient einem bestimmten Zweck, der nach einem bestimmten Plan verfolgt wird.

Maßgeblich ist damit ein Investitionsschutz des Unternehmers!

2. Keine Beeinträchtigung wasserwirtschaftlicher Belange

Weiterhin dürfen keine wasserwirtschaftlichen Belange beeinträchtigt werden, insbesondere nach § 12 I Nr. 1 WHG dürfen durch das Vorhaben keine „schädlichen Gewässerveränderungen“ gemäß § 3 Nr. 10 WHG (= Wohl der Allgemeinheit, umfasst alle nachteiligen Veränderungen von Gewässereigenschaften) hervorgebracht oder gegen §§ 32, 48 WHG verstoßen werden.

3. Prüfung sonstigen Fachrechts, § 12 I Nr. 2 WHG bzw. Art. 69 S. 2 BayWG in Verbindung mit

Art. 75 I BayVwVfG

Zu prüfen ist die Vereinbarkeit mit sonstigem Fachrecht wie dem Baurecht (Bauplanungs- und Bauordnungsrecht) sowie Naturschutzrecht.

4. Keine Beeinträchtigung Dritter

a) § 14 III WHG

Nach § 14 III WHG darf das Vorhaben nicht nachteilig auf Rechte Dritte einwirken. Als Rechte Dritter gelten z. B. erteilte Bewilligungen nach § 10 I WHG, Eigentum (Art. 14 GG) sowie dingliche Rechte, das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb oder das Fischereirecht, das nach der Rechtsprechung ein eigentumsähnliches Recht ist.

b) § 14 IV WHG

Gemäß § 14 IV WHG dürfen auch keine ausnahmsweise beachtlichen Nachteile Dritte entstehen. Hierdurch wird eine tatsächlich vorhandene günstige Situation geschützt, auf deren Beibehaltung kein Anspruch bestehen muss, siehe § 14 IV S. 1 Nr. 1 bis 4 WHG. Nachteile (= unterhalb einer Rechtsverletzung) sind nur in den dort genannten Nummern zu prüfen, jedoch macht § 14 IV S. 2 WHG wiederum eine Ausnahme für Nachteile, die „geringfügig“ und daher wieder unbeachtlich sind.

c) Rücksichtnahmegebot, §§ 6 I Nr. 3, 13 I WHG

Ferner muss das Rücksichtnahmegebot aus §§ 6 I Nr. 3, 13 I WHG eingehalten werden.

5. Ordnungsgemäße Ermessensausübung, § 12 II WHG

Im Übrigen muss die Behörde ihr „pflichtgemäßes“ Ermessen ausgeübt haben, § 12 II WHG.

III. Wirkung der Bewilligung

Die Bewilligung hat folgende Wirkungen:

  • Subjektiv-öffentliches Recht zur Gewässerbenutzung, siehe § 10 I WHG
  • Privatrechtsgestaltende Wirkung (§ 16 II WHG), nach § 16 III WHG bleiben nur dingliche bzw. vertragliche Ansprüche möglich
  • Eingeschränkte Widerruflichkeit nach § 18 II WHG
  • Konzentrationswirkung, Art. 69 S. 2 BayWG in Verbindung mit Art. 75 I BayVwVfG

B. Gehobene Erlaubnis, § 10 I WHG in Verbindung mit § 15 WHG

I. Formelle Rechtmäßigkeit

Identisch zur Bewilligung, siehe A. I.

II. Materielle Rechtmäßigkeit

1. Anwendungsbereich der gehobene Erlaubnis, § 15 I WHG

Der Anwendungsbereich müsste eröffnet sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Gewässerbenutzung im öffentlichen Interesse liegt (zwei Hauptfälle: öffentliche Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung) oder ein berechtigtes Interesse des Gewässerbenutzers besteht. Ein solches Interesse ist insbesondere anzunehmen, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der Gewässerbenutzer zur Wahrung seiner gegenwärtigen oder zukünftigen wirtschaftlichen oder sonst anerkennenswerten Belange ein Interesse an der Erteilung einer gehobenen Erlaubnis hat (Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl., Stand 2010, § 15 Rn. 11). Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn ein Unternehmen einem Gewässer Wasser entnehmen möchte, das für Produktionszwecke benötigt wird und anderweitig nicht oder nicht wirtschaftlich beschafft werden kann.

2. Keine Beeinträchtigung wasserwirtschaftlicher Belange

Identisch zu A. II. 2.

3. Prüfung sonstigen Fachrechts, § 12 I Nr. 2 WHG bzw. Art. 69 S. 2 BayWG in Verbindung mit

Art. 75 I BayVwVfG

Identisch zu A. II. 3.

4. Keine Beeinträchtigung Dritter

Identisch zu A. II. 4.

5. Ordnungsgemäße Ermessensausübung, § 12 II WHG

Identisch zu A. II. 5.

III. Wirkung der gehobenen Erlaubnis

Die gehobene Erlaubnis hat folgende Wirkungen:

  • Widerrufliche Befugnis, §§ 10 I, 18 I WHG
  • Eingeschränkte privatrechtsgestaltende Wirkung, §§ 16 I, III WHG
  • Konzentrationswirkung, Art. 69 S. 2 BayWG in Verbindung mit Art. 75 I BayVwVfG

C. Beschränkte Erlaubnis, § 10 I WHG in Verbindung mit Art. 15 BayWG

I. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Gestattungspflicht

Identisch zu A./B. I. 1.

2. Zuständigkeit

Identisch zu A./B. I. 2.

3. Verfahren

Für das Verfahren der beschränkten Erlaubnis gelten andere Vorschriften als bei den beiden erstgenannten Gestattungsarten.

a) Antrag, Art. 67 I, II BayWG

Zwar ist auch nach Art. 67 I, II BayWG ein Antrag zu stellen.

b) Verfahren nach Art. 9 ff. BayVwVfG

Aber die einschlägigen Vorschriften für das Verfahren ergeben sich aus Art. 9 ff. BayVwVfG. Dies ergibt sich aus einem Gegenschluss zu Art. 69 S. 2 BayWG, da die beschränkte Erlaubnis dort nicht aufgeführt ist. Insbesondere hat eine Anhörung (Art. 28 I BayVwVfG) der Beteiligten (Art. 13 I, II BayVwVfG) zu erfolgen.

Jura Individuell- Tipp: Hier kann ein Klausurersteller „gängige“ Verfahrensprobleme einbauen.

c) Besonderes Verfahren, Art. 15 III, 70 BayWG

Zu beachten ist auch ein besonderes Verfahren nach Art. 15 III, 70 BayWG. In Art. 70 I BayWG findet sich eine Genehmigungsfiktion. Nach Art. 70 III BayWG wird die beschränkte Erlaubnis unbeschadet Rechte Dritte erteilt, damit werden weder das zivile noch das öffentliche Nachbarrecht geprüft.

II. Materielle Rechtmäßigkeit

1. Anwendungsbereich der beschränkten Erlaubnis, Art. 15 I, II BayWG

Der Anwendungsbereich der beschränkten Erlaubnis ist eröffnet, wenn nur eine beschränkte Erlaubnis beantragt wird oder der Anwendungsbereich für eine gehobene Erlaubnis nicht eröffnet ist oder wenn die Gewässerbenutzung von vornherein auf nicht länger als ein Jahr beschränkt ist, Art. 15 I, II 1 BayWG.

2. Keine Beeinträchtigung wasserwirtschaftlicher Belange

Identisch zu A./B. II. 2.

3. Prüfung sonstigen Fachrechts, § 12 I Nr. 2 WHG bzw. Art. 69 S. 2 BayWG in Verbindung mit

Art. 75 I BayVwVfG

4. Keine Beeinträchtigung Dritter

Identisch zu A./B. II. 4.

5. Ordnungsgemäße Ermessensausübung, § 12 II WHG

Identisch zu A./B. II. 5.

III. Wirkung der beschränkten Erlaubnis

  • Widerrufliche Befugnis, §§ 10 I, 18 I WHG
  • Keine privatrechtsgestaltende Wirkung, da eine dem § 16 WHG entsprechende Vorschrift fehlt
  • Klagebefugnis Dritter: Dritte haben im Rahmen des Rücksichtnahmegebots und wegen des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung einen Anspruch darauf, dass ihre Belange bei der Ermessensentscheidung berücksichtigt werden. Hieraus resultiert die Klagebefugnis. Dies gilt jedoch nicht im Verfahren nach Art. 70 BayWG.

D. Planfeststellungsbeschluss, §§ 67 ff. WHG

I. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Gestattungspflicht

a) Anwendbarkeit des Wasserrechts

Das Wasserrecht ist anwendbar, wenn ein Gewässer im Sinne von § 2 WHG, Art. 1 BayWG vorliegt.

b) Vorliegen eines „Ausbaus“

Zusätzlich muss das Vorhaben ein Ausbau nach § 67 II WHG

2. Zuständigkeit

Die zuständige Behörde für die Bewilligung ist die Kreisverwaltungsbehörde, Art. 63 I BayWG.

3. Schriftform

Die Schriftform nach § 70 I WHG in Verbindung mit Art. 74 I, 69 II BayVwVfG ist einzuhalten.

Jura Individuell- Tipp: Ebenso wie Art. 69 S. 2 BayWG ist hier nun § 70 I WHG das Einfallstor in die Verfahrensvorschriften der Art. 72 bis 78 BayVwVfG. Da in Art. 69 S. 1 BayWG dies bestimmt wird, kommen die landesrechtlichen Verfahrensvorschriften anstatt des Bundes zu Anwendung.

4. Verfahren

Zu prüfen sind folgende Voraussetzungen:

a) Antrag und Planvorlage, Art. 67 I, II BayWG

b) Anhörungsverfahren nach Art. 73 II bis IX BayVwVfG, insbesondere:

  • Stellungnahmen betroffener Behörden, § 70 I WHG in Verbindung mit Art. 73 II BayVwVfG
  • Öffentliche Auslegung und vorherige Bekanntmachung der Auslegung, § 70 I WHG in Verbindung mit Art. 73 III, V BayVwVfG
  • Einwendungsfrist und materielle Präklusion, § 70 I WHG in Verbindung mit Art. 73 IV, VI BayVwVfG
  • Erörterungstermin, § 70 I WHG in Verb mit Art. 73 VI BayVwVfG

c) Planfeststellungsbeschluss, § 70 I WHG in Verbindung mit Art. 74 I BayVwVfG

d) Zustellung, § 70 I WHG in Verbindung mit Art. 74 IV BayVwVfG

II. Materielle Rechtmäßigkeit

In der materiellen Rechtmäßig ist zu differenzieren, ob eine gemeinnützige oder eine privatnützige Planfeststellung vorliegt.

1. Gemeinnützige Planfeststellung

Eine gemeinnützige Planfeststellung liegt vor, wenn der Ausbau dem Wohl der Allgemeinheit dient, § 70 I WHG in Verbindung mit § 14 III 2 WHG.

Weiterhin sind eine Planrechtfertigung und Planungsleitsätze zu beachten sowie ein Abwägungsgebot einzuhalten.

a) Planrechtfertigung

Eine Planrechtfertigung ist gegeben, wenn das Vorhaben von den fachplanerischen Zielen her vernünftigerweise geboten ist.

b) Planungsleitsätze

Dem Vorhaben dürfen keine zwingenden Versagungsgründe entgegenstehen, insbesondere:

  • Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit, § 68 III Nr. 1 WHG (vgl. § 12 I Nr. 1 WHG: schädliche Gewässerveränderungen im Sinne des § 3 Nr. 10 WHG)
  • Andere Anforderungen nach dem WHG (§ 68 III Nr. 2 Alt. 1 WHG), zum Beispiel §§ 5, 6, 32, 48 WHG
  • Sonstige öffentlich-rechtlichen Vorschriften (§ 68 III Nr. 2 Alt. 2 WHG), zum Beispiel nach BNatSchG, BayNatSchG oder §§ 29 ff. BauGB

c) Abwägungsgebot

Das Abwägungsgebot ist auch hinsichtlich Rechte Dritter zu beachten, §§ 70 I WHG in Verbindung mit § 14 III, IV WHG.

2. Privatnützige Planfeststellung

Für die privatnützige Planfeststellung dürften keine zwingenden Versagungsgründe entgegenstehen, nachteilige Einwirkungen auf Dritte nicht vorliegen und das Abwägungsgebot eingehalten werden.

a) Zwingende Versagungsgründe

Zwingende Versagungsgründe sind auch hier insbesondere:

  • Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit, § 68 III Nr. 1 WHG (vgl. § 12 I Nr. 1 WHG: schädliche Gewässerveränderungen im Sinne des § 3 Nr. 10 WHG)
  • Andere Anforderungen nach dem WHG (§ 68 III Nr. 2 Alt. 1 WHG), zum Beispiel §§ 5, 6, 32, 48 WHG
  • Sonstige öffentlich-rechtlichen Vorschriften (§ 68 III Nr. 2 Alt. 2 WHG), zum Beispiel nach BNatSchG, BayNatSchG oder §§ 29 ff. BauGB

b) Nachteilige Einwirkungen auf Rechte Dritter, § 70 I WHG in Verbindung mit § 14 III WHG

Hier sind in einem eigenen Prüfungspunkt nachteilige Einwirkungen auf Rechte Dritte zu prüfen. Bei der gemeinnützigen Planfeststellung dagegen darf der Plan aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit auch dann festgestellt werden, wenn dies nicht möglich ist, §§ 70 Abs. 1 in Verbindung mit 14 Abs. 3 S. 2 WHG. Ein Eingriff in die Rechte Dritter durch den Planfeststellungsbeschluss ist hier im Ergebnis also möglich, allerdings ist der Betroffene zu entschädigen, §§ 70 Abs. 1 in Verbindung mit 14 Abs. 3 S. 3 WHG.

c) Abwägungsgebot

Da die Rechte Dritter bei der gemeinnützigen Planfeststellung im Wege der Abwägung überwunden werden können, sind sie in diesem Fall auch im Rahmen der Abwägung zu prüfen.

III. Wirkung der Planfeststellung

Die Planfeststellung hat zwei wichtige Wirkungen. Zum einen entfaltet sie eine Zulassungs- und Gestaltungswirkung (§ 70 I WHG in Verbindung mit Art. 75 I, II BayVwVfG) und zum anderen entfaltet sie ebenfalls Konzentrationswirkung nach § 70 I WHG in Verbindung mit Art. 75 I 2 BayVwVfG, wobei aber § 19 I, II WHG zu beachten sind.

E. Wasserrechtliche Anlagengenehmigung, § 36 WHG in Verbindung mit Art. 20 BayWG

I. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Zuständigkeit

Die Kreisverwaltungsbehörde ist nach Art. 20 I 1 BayWG zuständig.

2. Verfahren

Gefordert wird hier ein Antrag nach Art. 67 BayWG. Im Übrigen richtet sich das Verfahren nach Art. 9 ff. BayVwVfG, identisch zu C. I. 3. b)

II. Materielle Rechtmäßigkeit

Jura Individuell- Tipp: Aufgrund der Ähnlichkeit zu baugenehmigungspflichtigen Anlagen (Art. 55 ff. BayBO) richtet sich die materielle Rechtmäßigkeit der Anlagengenehmigung nach Genehmigungspflichtigkeit und Genehmigungsfähigkeit.

1. Genehmigungspflichtigkeit

a) Anlage in oder an einem Gewässer

Die Anlage muss sich in oder an einem Gewässer befinden. Beispiele dafür finden sich in § 36 S. 2 Nr. 1 bis 3 WHG, gar eine allgemeine Definition findet sich in Art. 20 I 2 BayWG.

b) Gewässer 1. oder 2. Ordnung

Es muss sich um ein Gewässer 1. oder 2. Ordnung handeln oder bei einem Gewässer 3. Ordnung liegt eine Rechtsverordnung nach Art. 20 II BayWG.

c) Keine Benutzung, Unterhaltung oder Ausbau eines Gewässers

Die Anlage darf nicht der Benutzung (§ 9 WHG), der Unterhaltung (§ 39 WHG) oder dem Ausbau (§ 67 ff. WHG) dienen. Es liegt damit eine Auffanggenehmigung vor.

d) Kein Entfall der Genehmigungspflicht nach Art. 20 V BayWG

Zudem darf die wasserrechtliche Anlagengenehmigung nicht nach Art. 20 V BayWG entfallen. Diese ist entbehrlich, sobald die Notwendigkeit einer Baugenehmigung (Art. 55 BayBO) besteht. Eine Baugenehmigung ist immer notwendig, wenn es sich nach der Kollisionsvorschrift des Art. 56 I Nr. 1 Hs. 2 BayBO um ein Gebäude, eine Überbrückung oder um einen Lager- oder Campingplatz handelt.

Dem liegt zu grunde, dass bei Gebäuden immer eine Baugenehmigung vorgeht.

Hinweis: Zur genauen Differenzierung, siehe Artikel „Einführung in das bayerische Wasserrecht“

2. Genehmigungsfähigkeit

a) Wohl der Allgemeinheit

Das Wohl der Allgemeinheit darf nicht beeinträchtigt werden, Art. 20 IV 2, II BayWG in Verbindung mit § 36 WHG. Darunter fallen nur wasserwirtschaftlich Belange wie die Vermeidung von schädlichen Gewässerveränderungen, § 3 Nr. 10 WHG.

b) Beeinträchtigung Dritter

Einwendungen Dritter, insbesondere aus Eigentumsrecht oder dem Rücksichtnahmegebot, kommen nicht in Betracht. Die Anlagengenehmigung hat keine privatrechtsgestaltende Wirkung und vermittelt keinen Drittschutz. Es handelt sich um eine bloße öffentlich-rechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung.

Dies wird abgleitet durch das Entfallen der ausdrücklichen Erwähnung des Eigentums in Art. 20 II BayWG.

c) Prüfung sonstigen Fachrechts

aa) Baurecht

Wegen Art. 56 S. 2 BayBO ist das Baurecht zu prüfen. Unabhängig davon ist das Bauplanungsrecht (§§ 29 ff. BauGB) immer zu prüfen, wenn eine bodenrechtlich relevante Anlage nach § 29 I BauGB vorliegt.

Jura Individuell- Tipp: Diesen Prüfungspunkt nicht verwechseln mit Entfall der wasserrechtlichen Genehmigungspflicht (siehe D. II. 1. d)), hier geht es ausschließlich um die Genehmigungsfähigkeit.

bb) Naturschutzrecht

Ebenfalls ist, nach entsprechenden Hinweisen im Sachverhalt, das Naturschutzrecht als sonstiges Fachrecht zu prüfen. Einschlägig können die §§ 13 ff. BNatSchG, Art. 6 ff. BayNatSchG, § 30 BNatSchG, Art. 23 BayNatSchG sein.

d) Gebundene Entscheidung

Wegen des eindeutigen Wortlauts („…darf nur versagt werden…“) ist die Anlagengenehmigung eine gebunden Entscheidung, vergleichbar mit der Erteilung einer Baugenehmigung in Art. 68 I 1 BayBO.

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