Einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO

Einstweiliger Rechtsschutz wird dem Bürger über Art. 19 IV GG grundgesetzlich garantiert. Welche Art einstweiligen Rechtsschutzes einschlägig ist, richtet sich immer nach dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsbehelf. Ausgangspunkt ist dabei § 123 VwGO. § 123 VwGO selbst gilt dabei aber nur subsidiär, da in Absatz 5 der Vorschrift der Vorrang spezieller Rechtsschutzmöglichkeiten geregelt ist. Damit ergibt sich folgendes Prüfungsschema:

A. Sachurteilsvoraussetzungen

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs § 40 I 1 VwGO

II. Statthafte Antragsart

1. Abgrenzung der Möglichkeiten einstweiligen Rechtsschutzes

§ 123 V VwGO bestimmt, dass die §§ 80 und 80a VwGO vorrangig sind. Eine Anwendbarkeit des § 123 VwGO scheidet damit im Falle einer Anfechtungsklage, sowie eines Anfechtungswiderspruchs aus. In diesen Fällen wird einstweiliger Rechtsschutz durch die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gewährt. So ist auch bei VAs mit Doppelwirkung keine einstweilige Anordnung statthaft, § 80a VwGO. Daher verbleiben als Anwendungsbereich des § 123 VwGO, die Verpflichtungsklage, der Verpflichtungswiderspruch und die allgemeine Leistungsklage. Bei Einschlägigkeit einer Feststellungsklage in der Hauptsache kann nur im Ausnahmefall mithilfe einer einstweiligen Anordnung vorgegangen werden. Die Feststellung muss dann aber darauf gerichtet sein, dass ein bestimmtes Verhalten bis zur Entscheidung in der Hauptsache zulässig ist oder ein Rechtsverhältnis bis dahin weiterbesteht. Wendet sich der Antragsteller gegen den Vollzug einer landesrechtlichen Satzung oder Rechtsverordnung ist § 47 VI VwGO die richtige Vorschrift für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. So ergeben sich vor den Verwaltungsgerichten 4 verschiedene Möglichkeiten einstweiligen Rechtsschutz zu erlangen:

a) Vorläufiger Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte nach § 80 VwGO

b) Vorläufiger Rechtsschutz zum Erhalt der Wirkung von Verwaltungsakten nach § 80a VwGO

c) Vorläufiger Rechtsschutz durch einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO

d) Vorläufiger Rechtsschutz durch einstweilige Anordnung im Normenkontrollverfahren nach § 47 VI VwGO.

Wird der falsche Antrag gestellt, so ist vom Gericht eine Auslegung nach §§ 122 I, 88 VwGO vorzunehmen, wobei in diesem Zusammenhang eine weite Auslegung stattfinden kann.

2. Abgrenzung Sicherungs- oder Regelungsanordnung

a) Sicherungsanordnung

Weiterhin muss zwischen Sicherungs- und Regelungsanordnung unterschieden werden. Die Sicherungsanordnung ist, wie der Name schon sagt, gerichtet auf den Erhalt des „status quo“. Hiermit möchte der Antragsteller ein von ihm behauptetes Recht gegenüber einer drohenden rechtlichen oder tatsächlichen Veränderung sichern. Primär geht es dabei um die Sicherung von Unterlassungsansprüchen. Die Sicherungsanordnung ist defensiv und soll das Gericht zu bestandsschützenden Maßnahmen veranlassen.

Bsp: Antrag auf Sicherung seines Rufes bzw. Abwehr von Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Antrag auf Abwehr einer geplanten Enteignung

b) Regelungsanordnung

Im Gegensatz dazu hat die Regelungsanordnung offensiven Charakter. Hier möchte der Antragsteller seinen Rechtskreis erweitern.

Bsp: Antrag auf Zulassung zu einem Volksfest oder Studium

III. Zuständiges Gericht § 123 II 2 VwGO

Nach § 123 II 1 ist das Gericht der Hauptsache zuständiges Gericht. Dabei muss nach der Rechtshängigkeit der Hauptsache unterschieden werden.

Vor Rechtshängigkeit ist das Gericht 1. Instanz zuständig, damit das VG ( §§ 45, 52 VwGO), OVG bzw. VGH ( § 48 VwGO) oder das BVerwG ( § 50 VwGO).

Nach Rechtshängigkeit kommt es darauf an, in welcher Instanz das Hauptsacheverfahren rechtshängig ist. Damit ist entweder das Gericht 1. Instanz oder das Berufungsgericht zuständig. Hier ist § 123 II VwGO zu berücksichtigen, wonach das BVerwG als Revisionsinstanz keine einstweilige Anordnung treffen kann. Deshalb ist in diesem Fall auch wieder das Gericht des ersten Rechtszuges zuständig.

Bei Anrufung des falschen Gerichts wird nach § 83 VwGO i.V.m. §§ 17a, b GVG von Amts wegen an das richtige verwiesen.

IV. Beteiligtenbezogene Voraussetzungen

V. Antragsbefugnis § 42 II VwGO analog

Zur Vermeidung von Popularklagen muss der Antragsteller auch im Rahmen des § 123 VwGO geltend machen in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechte verletzt zu sein. Eine Rechtsverletzung wäre denkbar, wenn ihm ein Anspruch auf die Leistung zu Unrecht verweigert wird. Folglich muss er einen Anordnungsanspruch schlüssig behaupten. Es handelt sich um eine reine Darlegungslast, das Bestehen des Anspruchs spielt hier noch keine Rolle. Ein Anspruch muss nach der Behauptung des Klägers nur möglich erscheinen.

VI. Bezeichnung des Anordnungsgrundes § 123 III i.V.m. § 920 I ZPO

Der Antragsteller muss weiterhin den Anordnungsgrund bezeichnen. Hier genügt auch die Darlegung der Tatsachen, aus denen sich der Anordnungsgrund, also die Eilbedürftigkeit ergibt.

VII. Rechtsschutzbedürfnis

Anträge nach § 123 setzen nicht voraus, dass in der Hauptsache bereits ein Rechtsbehelf eingelegt wurde. Voraussetzung ist ein streitiges Rechtsverhältnis, das dann nicht mehr besteht, wenn durch bestandskräftigen VA bindend geklärt ist, dass das zu regelnde Recht nicht oder nicht mehr besteht. Ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt hingegen, wenn die Behörde mit der Angelegenheit noch nicht befasst oder wenn das Hauptsacheverfahren offensichtlich unzulässig ist.

B. Begründetheit

I. Richtiger Antragsgegner § 78 VwGO

II. Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs § 123 III, 938 I ZPO

Antragsteller muss glaubhaft machen, dass ihm der geltend gemachte Anspruch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zusteht. Dies wird durch summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache geprüft. Eine Glaubhaftmachung ist zu bejahen, wenn bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage von einem voraussichtlichen Erfolg des Antragstellers in der Hauptsache ausgegangen werden kann. Allerdings ist eine vollumfängliche rechtliche Prüfung vorzunehmen. Deshalb müssen die Erfolgsaussichten der jeweils einschlägigen Klage geprüft werden.

Bsp: Unterlassungsanspruch wegen drohender Persönlichkeitsrechtsverletzung wegen bevorstehender Buchveröffentlichung

An dieser Stelle müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruches des Antragstellers geprüft werden.

Ist dieser Anspruch gegeben liegt auch ein Anordnungsanspruch vor.

III. Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes

Hier muss der Antragsteller glaubhaft machen, dass ihm Nachteile drohen, die das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar erscheinen lassen. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang die Eilbedürftigkeit und Dringlichkeit des Vorgehens. Es ist eine Interessenabwägung zwischen den Belangen des Antragstellers und den gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen vorzunehmen. Das Ergebnis liefert dann die Entscheidung, ob die Hauptsache abgewartet werden kann oder nicht. Zu berücksichtigen sind irreparable Schäden oder die Wirkungslosigkeit des nachträglichen Rechtsschutzes.

Bsp: Veröffentlichung des Buches soll bereits in einer Woche stattfinden.

IV. Keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache

Der einstweilige Rechtsschutz darf grundsätzlich nicht das gewähren, was nur im Hauptsacheverfahren erreicht werden kann. Eine Vorwegnahme ist nur dann zulässig, wenn der Antragsteller andernfalls Nachteile erleiden würde, die in der Hauptsache dann nicht mehr ausgeglichen werden könnten oder unzumutbar wären. Deshalb kann nur ein Anspruch auf vorläufige Zulassung oder vorläufige Gewährung einer Geldhilfe geltend gemacht werden.

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