Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns, § 28 HGB

§ 28 HGB kommt immer dann zur Anwendung, wenn jemand in das Geschäft eines Einzelkaufmanns eintritt und daraufhin eine Gesellschaft entsteht. Es geht dabei meist um die Frage, was mit Forderungen und Verbindlichkeiten geschieht, die aus der Zeit vor dem Eintritt, also vor Gründung der Gesellschaft, stammen. In der Klausur geht es in diesen Konstellationen beispielsweise um Ansprüche aus § 433 II BGB. Hier muss dann die Frage beantwortet werden, ob gegen die Gesellschaft Ansprüche geltend gemacht werden können, die im Geschäft des Einzelkaufmanns begründet waren.

A. Verbindlichkeiten beim Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns, § 28 I 1 HGB

§ 28 I 1 HGB regelt, dass die Verbindlichkeiten, die im Geschäft des Einzelkaufmanns begründet waren, auf die neu entstandene Gesellschaft übergehen.

I. Voraussetzungen

Dafür müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein.

  1. Handelsgewerbe eines Einzelkaufmanns

Es muss sich um das Handelsgewerbe eines Einzelkaufmanns handeln. Voraussetzung ist somit das Vorliegen der Kaufmannseigenschaft nach den §§ 1 ff. HGB. Problematisch ist die Frage, ob § 28 HGB auch dann anwendbar ist, wenn es sich nicht um einen Kaufmann i.S.d. §§ 1 ff. HGB handelt. Eine Ansicht beschränkt sich an dieser Stelle auf den Wortlaut und sieht § 28 HGB in diesem Fall als nicht anwendbar an. Die h.M. verweist dagegen auf den Sinn und Zweck der Norm. Dieser ist es gerade, die Haftungskontinuität zu gewährleisten. Die Haftungsmasse muss den Gläubigern, welche an dieser Stelle als schutzwürdig anzusehen sind, auch weiterhin zur Verfügung stehen. Dies ist auch dann möglich, wenn eine Kaufmannseigenschaft nicht besteht.

  1. Eintritt als persönlich haftender Gesellschafter oder Kommanditist

Weitere Voraussetzung ist, dass ein persönlich haftender Gesellschafter oder Kommanditist eintritt. Auf diese Weise entsteht eine Personenhandelsgesellschaft (Neugründung). Die Entstehung einer GbR genügt hingegen nicht. Tritt jemand als persönlich haftender Gesellschafter ein, so entsteht eine OHG. Beim Einritt eines beschränkt haftenden Kommanditisten wird eine KG gegründet. Nicht anwendbar ist § 28 HGB bei Eintritt in eine bereits bestehende Personenhandelsgesellschaft. In diesem Fall gelten §§ 130, 173 HGB.

  1. Fortführung des Unternehmens

Des Weiteren ist es notwendig, dass das Unternehmen fortgeführt wird. Nicht erforderlich ist hingegen gem. § 28 I 1 HGB die Fortführung der Firma. Dies besagt bereits der Wortlaut der Norm. Gem. § 17 I HGB ist eine Firma der Name des Unternehmens.

  1. Im Betrieb begründete Verbindlichkeit

Außerdem muss die betreffende Verbindlichkeit im Betrieb begründet worden sein. Es erfolgt eine Abgrenzung zur rein privaten Verbindlichkeit.

  1. Kein Ausschluss nach § 28 II HGB

Des Weiteren darf die Haftung nach § 28 I 1 HGB nicht ausgeschlossen worden sein. Nach § 28 II HGB ist ein solcher Ausschluss im Innenverhältnis durch eine Vereinbarung zwischen dem alten und dem neuen Firmeninhaber möglich. Dritten gegenüber ist sie jedoch im Außenverhältnis nur dann wirksam, wenn eine der folgenden beiden Voraussetzungen vorliegt.

a) Eintragung in das Handelsregister

Der Ausschluss ist Dritten gegenüber im Außenverhältnis gem. § 28 II 1. Alt. HGB dann wirksam, wenn die Vereinbarung in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht wurde. Durch die Publizität des Handelsregisters ist der Dritte so zu behandeln, als hätte er Kenntnis von der Vereinbarung. Der eintretende Gesellschafter ist an dieser Stelle als schutzwürdig anzusehen.

b) Mitteilung durch Gesellschafter

Zudem ist der Ausschluss gem. § 28 II 2. Alt. HGB dann wirksam, wenn dem Dritten durch einen der Gesellschafter mitgeteilt wurde, dass eine Vereinbarung besteht. Diese Mitteilung ist ein Publizitätsakt und muss aus diesem Grund wie eine Eintragung in das Handelsregister behandelt werden. Nach h.M. reicht es dagegen nicht aus, wenn der Dritte auf anderem Wege von der Vereinbarung erfährt, denn dann würde es an einem Publizitätsakt fehlen.

II. Rechtsfolge

Liegen alle Voraussetzungen vor, ist Rechtsfolge gem. § 28 I 1 HGB ein gesetzlicher Schuldbeitritt der neu gegründeten Gesellschaft. Dies bedeutet, dass sowohl der Einzelkaufmann als auch die neu entstandene Gesellschaft mit ihrem Gesamthandsvermögen für die im Betrieb begründeten Verbindlichkeiten im Verhältnis zum Gläubiger als Gesamtschuldner (§ 421 BGB) auftreten. Unerheblich ist dabei, ob der Eintritt in das Geschäft des Einzelkaufmanns wirksam ist.

Der bisherige Inhaber haftet zum einen unbeschränkt als bisheriger Inhaber, zum anderen unbeschränkt als neuer Gesellschafter nach den §§ 161 II, 128 HGB, wenn er Komplementär oder OHG-Gesellschafter ist. Als Kommanditist haftet er nach § 171 I HGB beschränkt. Auch der neue Firmeninhaber haftet als Komplementär oder OHG-Gesellschafter unbeschränkt nach den §§ 161 II, 128 HGB bzw. beschränkt als Kommanditist nach § 171 I HGB.

III. Haftung nach § 28 III HGB

In § 28 III HGB ist geregelt, dass eine entsprechende Anwendung des § 26 HGB in Betracht kommt, sofern der frühere Geschäftsinhaber Kommanditist ist und die neu entstandene Gesellschaft für die Verbindlichkeiten haftet, die im Betrieb des früheren Geschäftsinhabers entstanden sind. § 26 I HGB beinhaltet eine Nachhaftungsbeschränkung. Diese regelt, dass die Haftung gegenüber dem früheren Inhaber dann ausgeschlossen ist, wenn die Ansprüche nicht innerhalb von fünf Jahren gegenüber diesem geltend gemacht werden. Die Frist beginnt dann zu laufen, wenn die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird.

B. Forderungen beim Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns, § 28 I 2 HGB

§ 28 I 2 HGB regelt, dass die im Betrieb begründeten Forderungen im Falle des Eintritts in das Geschäft eines Einzelkaufmanns gegenüber den Schuldnern als auf die Gesellschaft übergegangen gelten.

I. Voraussetzungen

Es müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein.

  1. Voraussetzungen des § 28 I 1 HGB

Es müssen die Voraussetzungen des § 28 I 1 HGB vorliegen. Es muss sich also um das Handelsgewerbe eines Einzelkaufmanns handeln, das durch Eintritt eines persönlich haftenden Gesellschafters oder Kommanditisten zu einer OHG oder KG wird. Das Unternehmen des Einzelkaufmanns muss fortgeführt werden. Außerdem darf kein Haftungsausschluss nach § 28 II HGB vorliegen.

  1. Im Betrieb begründete Forderung

Eine weitere Voraussetzung ist, dass die betreffende Forderung im Betrieb begründet sein muss. Auch an dieser Stelle erfolgt eine Abgrenzung zur rein privaten Forderung.

II. Rechtsfolge

Aufgrund des Wortlauts („gelten den Schuldnern gegenüber als auf die Gesellschaft übergegangen“) wird deutlich, dass die Forderungen nicht tatsächlich auf den Erwerber übergehen. Es handelt sich lediglich um eine Fiktion. Nach h.M. wird § 28 I 2 HGB, genau wie § 25 I 2 HGB, als Schuldnerschutzvorschrift angesehen, denn der Schuldner kann mit befreiender Wirkung sowohl an den bisherigen Inhaber als auch an die Gesellschaft leisten. Auch hier ist die Ansicht, die in § 28 I 1 HGB einen gesetzlichen Forderungsübergang sieht, abzulehnen.

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