Klausur Nebenbestimmungen gem.§ 36 VwVfG

A. Sachverhalt

K betreibt mit seiner Ehefrau ein Mietwagenunternehmen. K ist dafür bekannt, dass er gerne während seiner Arbeitszeit alkoholische Getränke zu sich nimmt. Während einer Beförderungsfahrt wird der K von der Polizei angehalten. Der stark nach Alkohol riechende K wird zu einer Blutprobe auf das Revier mitgenommen. Er hat einen Blutalkoholwert von 1,5 Promille. In einem ordnungsgemäßen Verfahren wird K für ein Jahr der Führerschein entzogen. Als die Ehefrau des K die Genehmigung für die Betreibung eines Mietwagenunternehmens stellt, wird ihr die Genehmigung erteilt, mit der Bedingung ein Fahrtenbuch über sämtlche Fahrten im Unternehmen zu führen. Desweiteren wird ihr verboten, den K als Fahrer einzusetzen. Die Genehmigung wir der Ehefrau des K ohne Rechtsmittelbelehrung und als Durchschrift an den K zugestellt. Die Ehefrau des K verzichtet auf die Einlegung jeglicher Rechtsmittel. Nach 13 Monaten erhebt K gegen den Bescheid Klage. Er macht mehrere Grundrechtsverletzungen geltend und meint die Auflagen sind nicht verhältnismäßig.

B. Lösung

Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

I. Verwaltungsrechtsweg § 40 I 1 VwGO

Genehmigung und Auflage richten sich nach dem VwVfG sowie dem PBefG. Beide Gesetze enthalten Normen, welche ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen und/oder verpflichten. Damit liegt nach der modifizierten Subjektstheorie eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Diese ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art und eine andere Rechtswegzuweisung ist nicht ersichtlich. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

II. Zulässigkeit

Die Klage müßte weiterhin zulässig sein.

1. Statthafte Klageart

Die Statthaftigkeit der Klageart richtet sich nach dem klägerischen Begehr gem. § 88 VwGO. Die Ehefrau erhält die Genehmigung für das Betreiben des Mietwagenunternehmens. Ihr wird zusätzlich vorgeschrieben den K nicht als Fahrer einzustellen. K wendet sich demnach gegen den dem VA beigefügten Zusatz, nicht als Fahrer tätig werden zu dürfen. Um dagegen vorgehen zu können bieten sich grundsätzlich sowohl die Verpflichtungsklage auf Erlass einer neuen Genehmigung ohne den Zusatz an, sowie die isolierte Anfechtungsklage gegen den Zusatz. Vereinzelt wird vertreten, dass die isolierte Anfechtungsklage stets unstatthaft ist, da Nebenbestimmungen untrennbare Bestandteile des HauptVA sind. Folglich wäre nur die Verpflichtungsklage einschlägig. Eine andere Ansicht unterscheidet nach  Art der Nebenbestimmung, d.h. zwischen selbständigen und unselbständigen Nebenbestimmungen. So sind Bedingung, Befristung, Widerrufsvorbehalt integrierte unselbständige Bestandteile des VA, Auflage und Auflagenvorbehalt hingegen eigenständige Regelungen, die isoliert anfechtbar sind. Die Auflage ist als Ge- bzw. Verbot ein selbständiger VA, der auch selbständig vollstreckbar ist. So kann sichergestellt werden, dass der VA keinen völlig anderen Inhalt als von der Behörde intendiert bekommt. Wieder andere differenzieren nach der Art des HauptVA. So wird die Anfechtungsklage bei gebundenen VAs bejaht, bei ErmessensVA hingegen abgelehnt. Dafür spricht, dass die Behörde bei gebundenen VA keinen Ermessenspielraum hat und der ordnungsgemäße Rechtszustand vom Gericht ohne Verzögerung hergestellt werden kann. Nach heute zutreffender Ansicht des BVerwG und des Schrifttums sind sämtliche Nebenbestimmungen als Bestimmungen neben der Hauptregelung isoliert anfechtbar. Der Wortlaut „soweit“ in § 113 I 1 VwGO lässt die Teilaufhebung eines VAs zu. Folgerichtig müssen auch Teilanfechtungen möglich sein. Im Gegensatz zu einer Inhaltsbestimmung eines VA geht § 36 VwVfG gerade von einer Trennbarkeit von HauptVA und Nebenbestimmung aus („Ein VA…der mit einer Nebenbestimmung…versehen werden“). Daher müssen Nebenbestimmungen prinzipiell auch isoliert anfechtbar sein. Zudem ist dem Betroffenen nicht zuzumuten mit einer erneuten Verpflichtungsklage das schon Erreichte zur Disposition zu stellen. Eine isolierte Aufhebbarkeit darf nur nicht offenkundig und von vornherein ausgeschlossen sein. Aus diesem Grund ist auch die isolierte Anfechtung einer modifizierenden Auflage ausgeschlossen, da sie als Inhaltsbestimmungen einzuordnen ist und damit nicht vom HauptVA trennbar ist. Probleme können sich aber ergeben, wenn ein RestVA verbleibt, der so von der Behörde nie gewollt war oder rechtswidrig ist.

Fraglich ist demnach wie das Verbot den K als Fahrer einzustellen einzuordnen ist. Die Ehefrau erhält die von ihr beantragte Genehmigung. Insofern handelt es sich nicht um ein aliud, womit die modifizierende Auflage ausscheidet. Es könnte sich aber um eine Inhaltsbestimmung handeln. Dazu müsste der Zusatz nur die Reichweite des HauptVA bestimmen ohne dass ihm ein eigener Regelungsgehalt zukommt. Hier könnte die Vorschrift einen bestimmten Fahrer nicht einzustellen den Umfang der Genehmigung eingrenzen. Allerdings wird die Genehmigung unbedingt erteilt. Es wird nur eine zusätzliche Regelung hinzugefügt, die die Genehmigung als solche nicht beeinträchtigt. Es könnte sich aber auch nur um einen bloßen Hinweis auf die Rechtslage handeln. Gem. § 21 I Nr. 2 StVG ist es Haltern von Kfz untersagt Personen ohne Führerschein fahren zu lassen. Auch hier wird der Ehefrau untersagt, den K, der nicht im Besitz eines Führerscheins ist als Fahrer einzustellen. Insofern wäre diese Untersagung also nur ein Verweis auf die geltende Rechtslage. Jedoch wurde dem K der Führerschein nur für 1 Jahr entzogen, das Verbot aber unbefristet erteilt. Damit hat der Zusatz einen eigenständigen Regelungsgehalt und ist nicht lediglich ein Hinweis auf die Rechtslage. Man könnte annehmen, dass die Genehmigung nur so lange besteht, wie sich die Ehefrau an das Beschäftigungsverbot hält. Ab Eintritt dieses Ereignisses würde die Genehmigung dann erlöschen. Dies würde auf eine auflösende Bedingung schließen lassen. Die Bedingung suspendiert jedoch, was dazu führen würde, dass der VA mit Eintritt des ungewissen Ereignisses unwirksam wird. Dies ist hier aber von der Behörde nicht gewollt. Die Ehefrau erfüllt die Voraussetzungen gem. § 13 PBefG für den Betrieb des Unternehmens und verliert sie nicht durch den Verstoß gegen das Beschäftigungsverbot. Natürlich muss die Behörde bei Zuwiderhandeln dagegen vorgehen, dies hat aber grundsätzlich keine Auswirkung auf die ursprünglich erteilte Genehmigung. Somit käme noch die Auflage in Frage. Dies ist gem. § 36 II Nr. 4 VwVfG eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Sie kann selbständig angefochten, erstritten und vollstreckt werden. Die Ehefrau soll es Unterlassen K als Fahrer einzustellen. Diese Vorgabe wird dem eigentlichen HauptVA, der Genehmigung hinzugefügt. Ferner ist die Auflage nur dann zu erfüllen, wenn von dem HauptVA Gebrauch gemacht wird. Der HauptVA, also die Genehmigung, ist nämlich widerrufbar, wenn die Ehefrau die Auflage nicht innerhalb einer ihr gesetzten Frist erfüllt. Trotz der Selbständigkeit der beiden Regelungen riskiert der Begünstigte damit den Verlust des begünstigenden VA. Die Auflage erscheint deshalb vorliegend am geeignetsten das von der Behörde Gewollte durchzusetzen. Demzufolge ist hier eine Auflage richtige Nebenbestimmung.

Zu prüfen ist weiterhin die Trennbarkeit von HauptVA und Nebenbestimmung. Hierzu kommt es entscheidend darauf an, ob die Nebenbestimmung in der Weise abtrennbar ist, dass der VA als solcher noch bestehen bleiben kann, wenn die Nebenbestimmung aufgehoben wird. Hier ist zu fragen, ob die Genehmigung auch ohne das zusätzliche Verbot bestehen bleiben kann. Nach Aufhebung des Verbotes hat der HauptVA jedoch noch einen selbständigen Regelungsgehalt. Die Genehmigung kann getrennt von der Auflage bestehen. Belastung und Begünstigung stehen nebeneinander und sind nicht ineinander verwoben.

Zuletzt muss geklärt werden, ob es sich um eine Ermessensentscheidung oder um einen gebundenen VA handelt. Auf die Frage des Ermessens, sowie die Rechtmäßigkeit der verbleibenden Begünstigung ist im Folgenden noch einzugehen.

Statthaft ist damit die isolierte Anfechtungsklage.

2. Klagebefugnis

K müsste gem. § 42 II VwGO klagebefugt sein. Zwar wurde die Genehmigung mit den Zusätzen an die Ehefrau des K gerichtet. Allerdings enthält sie das Verbot K als Fahrer einzustellen und eine Durchschrift des an die Ehefrau gerichteten Bescheides wird auch dem K zugestellt. Damit ist auch K Adressat der Belastung. Er müsste geltend machen in einem subjektiv öffentlichen Recht verletzt zu sein. Laut Sachverhalt macht er mehrere Grundrechtsverletzungen geltend. In Frage kämen die Grundrechte aus Art. 12 I, 14 I, 2 I GG. Eine Rechtsverletzung ist daher möglich.

3. Klagefrist

Die Klage müsste gem. § 74 I VwGO innerhalb eines Monats erhoben werden. K erhebt aber erst nach 13 Monaten Klage. Allerdings fehlt dem Bescheid eine Rechtsmittelbelehrung, was gem. § 57 II VwGO dazu führt, dass die Klage innerhalb eines Jahres erhoben werden kann. Aber auch dann ist K noch einen Monat zu spät dran. Folglich wurde die Klagefrist nicht gewahrt. Die Klage des K ist damit unzulässig.

– Hilfsgutachten –

III. Begründetheit

Die Klage des K ist begründet, soweit die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und im materiellen Sinne vom VA teilbar ist, also wenn der RestVA weder rechtswidrig noch sinnlos ist.

1. Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung

Eine Ansicht sieht bei der Aufhebung der Nebenbestimmung bei Ermessensentscheidungen das Problem, dass durch die gerichtliche Überprüfung ein unzulässiger Eingriff in den Ermessensspielraum der Behörde erfolgt. Nach Ansicht der Rechtsprechung ist die Aufhebung dennoch möglich. Allein entscheidend ist, ob der VA ohne die Nebenbestimmung rechtmäßig und sinnvoll ist. Begründet wird dies damit, dass die Behörde den VA stets nach den §§ 48, 49 VwVfG zurücknehmen oder widerrufen kann. Die Literatur hält dem entgegen, dass der VA bei Rechtmäßigkeit nur nach § 49 VwVfG widerrufen werden kann, dessen strenge Voraussetzungen aber in der Regel wohl nicht vorliegen werden. Somit wird der Spielraum der Behörde doch wieder in unzulässigerweise Weise beschränkt. Für die Rechtsprechung spricht aber, dass das Gericht auch im Rahmen der §§ 44 IV, 47 VwVfG prüft, wie die Behörde entschieden hat, insofern also auch kein unzulässiger Eingriff in das Ermessen vorliegt.

a) Ermächtigungsgrundlage

Ein VA, auf den ein Anspruch besteht, darf gem. § 36 I VwVfG mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie die Erfüllung gesetzlicher Voraussetzungen sicherstellen soll. Fraglich ist, ob es sich bei der Genehmigung nach § 13 I PBefG um einen gebundenen VA oder um einen ErmessensVA handelt. Der Betrieb eines Taxengewerbes ist nach §§ 2, 46 PBefG an die Erteilung einer Genehmigung unter den Voraussetzungen des § 13 PBefG gebunden. Es handelt sich hierbei um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. § 13 PBefG gewährt als Ausfluss des Art. 12 I GG, § 1 GewO dem Einzelnen ein subjektives Recht auf Erteilung der Genehmigung bei Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen. Entgegen dem Wortlaut „darf erteilt werden, wenn“ in § 13 I PBefG, der auf ein Ermessen schließen lässt, liegt ein gebundener VA vor. Somit käme hier die Zulassung mittels Rechtsvorschrift in Frage. Nach § 15 III PBefG kann die Genehmigung zum Betrieb eines Mietwagenunternehmens unter Bedingungen und Auflagen erteilt werden.

Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Auflage ist somit § 15 III PBefG.

b) Formelle Rechtmäßigkeit

Für die formelle Rechtmäßigkeit gelten die allgemeinen Vorschriften über VAs. Die Zuständigkeit der Behörde für die Erteilung einer Genehmigung und damit auch für die Erteilung von Auflagen nach dem PBefG ergibt sich aus § 11 I, II Nr. 2 PBefG. Eine Anhörung des K gem. § 28 VwVfG vor Erlass der Nebenbestimmung fand nicht statt. Da die Nebenbestimmung gleichzeitig mit dem VA erteilt wurde, ist zu fragen, ob eine Anhörung vor Erlass des VA erfolgte. K wurde mangels Angaben im Sachverhalt nicht zuvor angehört. Die Anhörung kann aber gem. § 45 I Nr. 3 VwVfG nachgeholt werden. Auch kann die erforderliche Begründung gem. § 45 I Nr. 2 nachträglich erfolgen. Vom Vorliegen der übrigen formellen Voraussetzungen ist auszugehen.

c) Materielle Rechtmäßigkeit

Die Genehmigung kann gem. § 15 III PBefG unter einer Auflage erteilt werden, sofern sich diese Nebenbestimmung im Rahmen des Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen hält. Fraglich ist, ob die Erteilung einer Auflage im vorliegenden Fall rechtmäßig und die Ermessensausübung verhältnismäßig war.

aa) Voraussetzungen der Genehmigungserteilung § 13 BPefG

Gem. § 13 I Nr. 1 PBefG darf die Genehmigung nur erteilt werden, wenn die Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Betriebes gewährleistet sind. Fraglich ist, wie es sich auf den Betrieb auswirkt, dass K keine Fahrerlaubnis mehr hat. § 21 I Nr. 2 StVG untersagt es dem Halter eines Kfz zuzulassen, dass jemand das Fahrzeug führt, der die dazu erforderliche Fahrerlaubnis nicht hat. Die Ehefrau ist Halterin der Fahrzeuge des Mietwagenunternehmens und als solche verpflichtet, niemanden fahren zu lassen, der keinen Führerschein besitzt. Andernfalls würde die Sicherheit des Betriebes erheblich gefährdet und zudem gegen das StVG verstoßen. Damit kann die Behörde dem VA gem. § 15 III BPefG eine Auflage hinzufügen, um die Einhaltung des § 13 I Nr. 1 PBefG sicherzustellen.

bb) Ermessen

Nach § 15 III BPefG steht es im Ermessen der Behörde der Genehmigung eine Auflage oder Bedingung hinzuzufügen. Zu fragen ist, ob das Ermessen im vorliegenden Fall fehlerfrei angewendet wurde, insbesondere ob kein Fall der Ermessensüberschreitung vorliegt. Die Auflage müsste deshalb verhältnismäßig sein.

(a) Legitimes Ziel und Geeignetheit

Mit der Auflage müsste ein legitimes Ziel verfolgt werden. Die Behörde fügt die Auflage hinzu, um die Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen gem. § 13 I Nr. 1 PBefG sicherzustellen. Damit verfolgt sie einen legitimen Zweck. Ferner müsste die Auflage geeignet sein, dieses Ziel zu erreichen. Dem K wird verboten als Fahrer tätig zu werden. Das Verbot ist geeignet die Sicherheit des Betriebs zu gewährleisten.

(b) Erforderlichkeit

Die Auflage müsste erforderlich sein. Aufgrund des drohenden Verstoßes gegen § 21 I Nr. 2 StVG ist eine solche Maßnahme auch notwendig.

(d) Angemessenheit

Die Auflage müsste auch angemessen sein. Dies wäre der Fall, wenn die von der Auflage zu schützenden Interessen und Rechtsgüter gegenüber den durch die Auflage beeinträchtigten Rechtsgüter von größerem Gewicht sind. Zu prüfen ist, welche Rechtsgüter des K durch die Auflage beeinträchtigt sein könnten.

(aa)  Art. 12 GG

K könnte durch die Auflage in seinem Grundrecht aus Art. 12 I GG verletzt sein, da er seinem Beruf nicht mehr in gewünschter Weise nachkommen kann. Die Fahrertätigkeit des K fällt unzweifelhaft in den Schutzbereich des Art. 12 I GG. Weiterhin ist zu fragen, ob ein Eingriff vorliegt. Voraussetzung dafür  ist, dass der ergriffenen Maßnahme eine objektive oder subjektive berufsregelnde Tendenz innewohnt. Nach der Drei-Stufen-Theorie muss zwischen den drei verschiedenen Eingriffsebenen unterschieden werden. Dies ist deshalb von Bedeutung, da das BVerfG unterschiedliche Anforderungen an die Rechtfertigung des jeweiligen Eingriffs festgelegt hat. Einen Eingriff auf erster Stufe stellt eine Regelung bezüglich der Berufsausübung dar. Diese Regelung dürfte die Tätigkeit nicht schlechthin verbieten, sondern lediglich das “ Wie“ der Ausübung regeln. Der Ehefrau des K wird jedoch unbefristet untersagt ihren Mann als Fahrer einzusetzen. Das gänzliche Fahrverbot betrifft daher nicht die Ausübung des Berufs. Die zweite Stufe nimmt auf subjektive Zulassungsvoraussetzungen Bezug. Dies sind Voraussetzungen, die für die Wahl eines Berufes oder den Verbleib im Beruf persönliche Eigenschaften und Fähigkeiten des Berufsbewerbers vorschreiben. Die Behörde untersagt dem K als Fahrer tätig zu werden. Zurückzuführen ist diese Untersagung auf die fehlende Fahrerlaubnis des K. Allerdings fehlt diese Bezugnahme in der Auflage. Die Behörde hat dem K das Verbot nicht befristet erteilt, also nicht bis zu dem Zeitpunkt in dem er die Fahrerlaubnis wieder zurückerwirbt. Ein Anknüpfen an persönliche Eigenschaften ist demnach nicht ersichtlich. Deshalb kann es sich bei der Auflage nur um einen Eingriff auf dritter Stufe handeln, der objektive Zulassungsvoraussetzungen betrifft, die den Verbleib im Beruf an Voraussetzungen binden, die mit der Person des Bewerbers nichts zu tun haben. Solche Eingriffe sind jedoch nur zulässig, wenn sie dem Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter zu dienen bestimmt sind. Im Ergebnis kann aber dahingestellt bleiben, ob es sich um einen Eingriff auf zweiter oder dritter  Stufe handelt, da in keinem Fall der Eingriff dem Schutz wichtiger Rechtsgüter dient. Natürlich ist es geboten ein Fahrverbot zu erteilen, allerdings nur bis zur Wiedererlangung der Fahrerlaubnis. Eine darüberhinausgehende Beeinträchtigung ist nicht gerechtfertigt. Somit ist das unbefristete Beschäftigungsverbot in jedem Fall unverhältnismäßig. Damit ist K in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG verletzt.

(bb) Art. 14 GG

K könnte zusätzlich in seinem Grundrecht aus Art. 14 I GG verletzt sein. Ihm ist es untersagt beliebig mit den in seinem Eigentum stehenden Fahrzeugen umzugehen. Auch hier ist eine Einschränkung möglich, aber wiederum unverhältnismäßig, da keine Befristung hinzugefügt wurde. Insofern kann K neben Art. 12 auch die Verletzung seines Grundrechts aus Art. 14 geltend machen.

Somit ist die Auflage nicht angemessen.

2. Ergebnis

Die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage für den Erlass einer Auflage liegen nicht vor. Die Klage des K ist damit begründet.

Anmerkungen

siehe auch Prüfungsschema zu Art. 14 I 1 GG, „Klausur zur Berufsfreiheit

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