Ermessen und Verhältnismäßigkeit

1. Teil: Einführung

Um der Vielseitigkeit unterschiedlicher Lebenssachverhalte gerecht werden zu können, bedarf jeder Fall der individuellen Beurteilung. Der Gesetzgeber kann jedoch bei einem Gesetzesentwurf nicht alle erdenklichen Möglichkeiten der Fallgestaltung vorhersehen und konkret regeln. Aus diesem Grund hat er sich dafür entschieden, die individuelle Beurteilung teilweise in die Hände der Verwaltung zu legen. Indem er der Verwaltung auf der Rechtsfolgenseite einer Norm Ermessen einräumt, kann diese eigenständig – innerhalb des gesetzlichen Rahmens – über ihr Tätigwerden entscheiden. Damit liegt es in ihrer Hand, „ob“ sie tätig werden möchte (= Entschließungsermessen). Bejaht sie dies,  entscheidet sie über das „wie“ ihres Tätigwerdens (= Auswahlermessen). Durch die Freiheit der Verwaltung nicht in jedem Fall handeln zu müssen, können unnötige Eingriffe verhindert. Dies trägt auch dem Übermaßverbot Rechnung.

Gerichtliche Überprüfung beim Ermessen

Der Nachteil der Ermessenseinräumung besteht im Verlust der Rechtssicherheit. Der Bürger kann nicht mehr allein durch das Lesen des Gesetzestextes die Entscheidung der Verwaltung vorhersehen. Um eine Rechtsunsicherheit im Ergebnis zu vermeiden, hat der Gesetzgeber dem Bürger mit § 114 VwGO die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung der Ermessensentscheidung eingeräumt.

Umfang der richterlichen Überprüfung

Diese Überprüfung muss allerdings in einem engen Rahmen stattfinden. Sie konzentriert sich daher allein darauf, ob der Verwaltung bei ihrer Entscheidung Fehler unterlaufen sind. Eine weitergehende Überprüfung hätte andernfalls zur Folge, dass ein Gericht über einen individuellen Sachverhalt entschiede. Dessen Hintergründe sind ihm jedoch ebensowenig bekannt wie ihm vergleichbare Fälle vertraut sind.

Es käme zudem zu einer Vermischung der Gewaltenteilung. Denn die Judikative (das Gericht) träfe durch den Urteilstenor eine Entscheidung anstelle der Exekutive (der Verwaltung). Um das in Art. 20 III GG verankerte Rechtsstaatsprinzip zu gewährleisten, muss diese Vermischung jedoch verhindert werden. Insofern steht es dem Gericht nicht zu, die Richtig- oder Unrichtigkeit der verwaltungsrechtlichen Entscheidung an sich zu überprüfen. Es darf vielmehr nur kontrollieren, ob die Verwaltung die Gesetze eingehalten oder Fehler bei der Entscheidung gemacht hat.

2. Teil: Kommentierte Gliederung

Die gerichtliche Überprüfung erfolgt im Rahmen des Studiums durch ein juristisches Gutachten. Aber obwohl zu dem Thema Ermessen mannigfaltige Lektüre vorhanden ist, fällt den meisten Studierenden die saubere und strukturierte Prüfung des Ermessens schwer. Die folgende, kommentierte Gliederung dient als Hilfestellung. Sie soll die Grundsätze der Ermessensprüfung besser verständlich machen, sodass grundlegende Fehler nicht mehr unterlaufen. In einer Klausur und einem Gutachten sind verständlicherweise nur die Punkte anzusprechen, die für den konkreten Fall tatsächliche Relevanz aufweisen.

(Zur Repetition befindet sich das Schema zum Aufbau des Ermessens HIER noch einmal in unkommentierter Version.)

A. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

B. Zulässigkeit

C. Begründetheit

Nachdem die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs feststeht und man die Zulässigkeit der Klage bejaht hat, gelangt man zur Prüfung der Begründetheit. Dort ist zunächst wegen des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts bei belastenden Verwaltungsakten eine Ermächtigungsgrundlage zu suchen, auf der die Entscheidung der Verwaltung beruht. In einem zweiten Schritt prüft man die verwaltungsrechtliche Entscheidung auf ihre formelle Rechtmäßigkeit hin. Schließlich folgt in einem dritten Schritt die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit.

I. Ermächtigungsgrundlage

II. Formelle Rechtmäßigkeit

III. Materielle Rechtmäßigkeit

Die Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der verwaltungsrechtlichen Entscheidung erfolgt grundsätzlich in zwei Schritten. Zunächst wird der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage untersucht. Sodann betrachtet man in einem weiteren Schritt die Einhaltung der Rechtsfolge.

1. Tatbestand

2. Rechtsfolge

Ermessensentscheidung oder gebundene Entscheidung?

Auf der Rechtsfolgenseite sollte kurz deutlich gemacht werden, ob es sich bei der zugrundeliegenden Ermächtigungsgrundlage und deren Rechtsfolge um eine gebundene Entscheidung oder um eine Ermessensvorschrift handelt. Dies lässt sich anhand des Gesetzeswortlauts erkennen.

Befindet sich in der Norm die Anordnung, dass bei gegebenem Tatbestand die Behörde handeln „muss“, dann kann die Behörde über die Rechtsfolge nicht frei entscheiden. Sie ist damit gebunden.

Enthält die Norm hingegen die Formulierung „kann“ oder „darf“, stehen der Behörde verschiedene Handlungsalternativen zu. Aus diesen kann sie frei wählen. Insoweit besteht freies, pflichtgemäßes Ermessen.

Intendiertes Ermessen?

Überdies existiert noch das rechtlich gebundene oder auch „intendierte“ Ermessen. Bei dieser Form handelt es sich grundsätzlich um eine gebundene Entscheidung, von der die Behörde in atypischen Fällen abweichen darf. Dann hat sie den Grund ihres Abweichens wegen § 39 I 3 VwVfG allerdings besonders zu begründen. Diese Fälle erkennt man häufig an der Formulierung „soll“ im Normentext. Nach der Rechtsprechung kann jedoch auch bei einer „Kann-“Vorschrift im Einzelfall von einer gebundenen Vorschrift, quasi einer „Soll-Vorschrift“, auszugehen sein. In diesen Fällen darf die Behörde – wie beim rechtlich gebundenen Ermessen – lediglich in atypischen Fällen Ermessen ausüben.

Eingeschränkte Überprüfbarkeit auf Ermessensfehler, § 114 VwGO

Liegt eine Ermessensvorschrift vor, so ist im nächsten Schritt zu prüfen, ob die Behörde ihr Ermessen pflichtgemäß ausgeübt hat. Wie in der Einführung dargestellt, erfolgt diese Überprüfung im Sinne des § 114 VwGO nur eingeschränkt. Es ist lediglich zu überprüfen, ob bei der Ausübung des Ermessens Ermessensfehler unterlaufen sind.

a.) Ermessensfehler

Insgesamt sind drei verschiedene Arten von Ermessensfehlern zu unterscheiden:

  • der Ermessensnichtgebrauch (aa)),
  • die Ermessensüberschreitung (bb)) und
  • der Ermessensfehlgebrauch (cc)).

Es ist zwar durchaus möglich, dass in einer Klausur verschiedene Ermessensfehler zu prüfen sind und auch vorliegen. Hinsichtlich ein und desselben Sachverhalts ist das kumulative Vorliegen der Ermessensfehler jedoch ausgeschlossen. Denn wenn die Behörde von ihrem Ermessen keinen Gebrauch gemacht hat, kann sie es nicht auch gleichzeitig überschritten oder fehlerhaft ausgeübt haben.

In einer Klausur ist damit immer nach dem gleichen Schema vorzugehen. Erst wenn der vorhergehende Fehler nicht einschlägig ist, kann auf die nächste Ebene übergegangen werden. Im Gutachten ist der Aufbau regelmäßig nicht zu erklären. Auch müssen völlig abwegige Fehler nicht angeprüft werden.

aa.) Ermessensnichtgebrauch

Als Erstes ist immer zu überlegen, ob ein Ermessensnichtgebrauch vorliegt. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Behörde gar nicht bemerkt hat, dass ihr vom Gesetzgeber Ermessen eingeräumt wurde. Die Verwaltung geht in solchen Fällen also davon aus, in ihrer Entscheidung gebunden zu sein.

Jura-Individuell-Tipp:

Liegt ein Ermessensnichtgebrauch vor, ist dieser grundsätzlich sehr deutlich im Klausursachverhalt verankert. Es sind dann Sätze zu lesen wie

  • „die Behörde war der Ansicht handeln zu müssen“ oder
  • „der VA ist zu verhängen, wir haben leider keine andere Möglichkeit“.

Denkbar ist aber auch, dass der Ermessensnichtgebrauch selbst herausgearbeitet werden muss. Ein Indiz für dessen Vorliegen kann beispielsweise eine nicht vorhandene Begründung eines VAes oder ein generell unreflektiertes Verhalten der Behörde sein.

Ein klassisches Klausurbeispiel für den Ermessensnichtgebrauch ist das Nichterkennen, dass § 48 II VwVfG eine Ermessensvorschrift und keine gebundene Entscheidung ist. Auch in diesem Versammlungsrechtfall ist ein Ermessensnichtgebrauch im ersten Teil vertretbar und wird daher ausführlich geprüft.

Ermessensreduzierung auf Null

Liegt ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vor, ist unbedingt im Folgenden – bei nicht völliger Abwegigkeit – auf eine etwaige Ermessensreduktion auf Null einzugehen. Eine Ermessensreduktion auf Null meint, dass der Behörde zwar grundsätzlich für ihre zu wählende Rechtsfolge ein Ermessen zusteht. Im konkreten Fall kann sie jedoch aus bestimmten Gründen lediglich eine richtige Entscheidung treffen, womit sie in ihrer Rechtsfolgenbestimmung gebunden ist.

Heilung von Ermessensfehlern

Im Prinzip kann man sich die Ermessensreduktion als eine Art „Heilungsvorschrift“, vergleichbar mit § 45 VwVfG, vorstellen.

Beispiel: Die Behörde macht von ihrer Ermessensausübung keinen Gebrauch. Ihr Ermessen war aber ohnehin auf Null reduziert. Im Ergebnis hat sie daher die richtige Rechtsfolge verhängt.

Hier ist der Ermessensnichtgebrauch unbeachtlich. Zwar läge grundsätzlich ein Ermessensfehler vor. Er wirkt sich aber nicht auf das Ergebnis aus. Der Fehler wird also letztlich geheilt. Die Rechtsfolge ist richtig und das gesamte Verhalten – bei Vorliegen aller weiteren Voraussetzungen – materiell rechtmäßig.

Fälle der Ermessensreduzierung

Es bleibt zu klären, in welchen Fällen eine Ermessensreduktion überhaupt angenommen werden kann. Grundsätzlich kommt die Ermessensreduktion auf Null bei jedem Ermessensfehler in Betracht. Es werden jedoch jeweils unterschiedliche Voraussetzungen an sie gestellt. Ein systematisches Verständnis und eine saubere Subsumtion sind daher von hoher Wichtigkeit.

Auf der Fehlerebene des Ermessensnichtgebrauchs kann eine Ermessensreduktion vorliegen, wenn ein erheblicher Eingriff in die Rechtsgüter des Art. 2 I GG (Körper, Leben) oder Art. 14 I GG (bei Setzung unabänderlicher Konsequenzen für das Eigentum) gegeben ist. In einem solchen Fall wäre es allerdings nicht rechtmäßig, trotz eines Ermessensnichtgebrauchs die unreflektierte Rechtsfolge der Verwaltung zu heilen. Wegen der besonderen Wertigkeit dieser Rechtsgüter ist vielmehr eine durchdachte, ausgewogene Entscheidung notwendig. Bei Verletzung anderer Rechtsgüter und Grundrechte scheidet eine Ermessensreduktion auf Null im Hinblick auf den Ermessensnichtgebrauch von vornherein aus.

bb.) Ermessensüberschreitung

Wurde bei der Entscheidung Ermessen grundsätzlich ausgeübt, stellt sich die Frage, ob ein Ermessensfehler in Form der Ermessensüberschreitung vorliegen könnte. Eine Ermessensüberschreitung ist anzunehmen, wenn sich die Behörde nicht im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens hält. Vielmehr wählt sie durch ihre Ermessensentscheidung eine Rechtsfolge, die eine Rechtsverletzung des Adressaten zur Folge hat. Oftmals handelt es sich hierbei um eine Grundrechtsverletzung.

Grundrechtsverletzung

Verhängt die Behörde (wie in diesem Falleine Rechtsfolge, die den Adressaten des VAes in seinem Grundrecht auf Versammlungsfreiheit tangiert, ist im Rahmen der Ermessensüberschreitung zu prüfen, ob Art. 8 I GG verletzt wurde. Häufig sieht man in Klausurlösungen, dass diese Prüfung sehr oberflächlich stattfindet. Manchmal wird die Prüfung sogar in die – später noch folgende – Verhältnismäßigkeitsprüfung eingebunden. Beides sollte jedoch vermieden werden. Es ist vielmehr eine ausführliche Prüfung des Grundrechts nach dem dafür vorgesehenen Prüfungsschema (bei Freiheitsgrundrechten: Schutzbereich, Eingriff, Rechtfertigung) vorzunehmen. Nur wenn sich hier eine Verletzung des Grundrechts ergibt, kann eine Ermessensüberschreitung vorliegen. Scheitert die Prüfung an einem Punkt und ist auch kein anderes Rechtsgut bzw. Grundrecht verletzt, scheidet eine Ermessensüberschreitung aus.

Verletzung einfachen Rechts

Zwar kommt es in Klausuren eher seltener vor. Eine Rechtsverletzung kann sich jedoch auch aufgrund eines Verstoßes gegen einfaches Recht ergeben. In einem solchen Fall ist dann keine Grundrechtsverletzung, sondern eine ausführliche Prüfung des einfachen Rechts vorzunehmen. Damit kann es letztlich im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Klausur auch zu Prüfungen aus dem Zivilrecht oder dem Strafrecht kommen.

Ermessensreduzierung auf Null

Hat eine Ermessensüberschreitung durch die Behörde stattgefunden, ist im Anschluss wiederum – zumindest gedanklich – die Ermessensreduktion auf Null zu beachten. Hat die Verwaltung unter Überschreitung ihres pflichtgemäßen Ermessens eine Rechtsfolge getroffen, könnte dieser Fehler unbeachtlich sein, sofern sie bei ermessensfehlerfreier Entscheidung die überragend wichtigen Rechtsgüter des Art. 2 I GG (Körper und Leben) verletzt hätte.

Beispiel

Eine Behörde verbietet eine Versammlung oder verhängt gewisse Maßnahmen. Hierbei überschreitet sie ihr pflichtgemäßes Ermessen. Letztlich waren die Maßnahmen aber zum Schutz von Körper oder Leben unabdingbar. Denn die stattfindende Versammlung hätte anderenfalls Menschen verletzt oder gar getötet. In diesem Fall war die Behörde in ihrer Entscheidung gebunden. Ihr Ermessen war auf Null reduziert. Trotz des eigentlich vorliegenden Ermessensfehlers in Form der Ermessensüberschreitung ist die gewählte Rechtsfolge – bei Vorliegen aller weiteren Voraussetzungen – materiell rechtmäßig.

Grundsätzlich ist die Ermessensreduktion auf Null im Hinblick auf die Ermessensüberschreitung jedoch seltener von Bedeutung.

cc.) Ermessensfehlgebrauch

Letztlich existiert noch ein dritter Ermessensfehler: der Ermessensfehlgebrauch. Bei dem Ermessensfehlgebrauch hat das Exekutivorgan zwar sein eingeräumtes, pflichtgemäßes Ermessen ausgeübt. Dabei ist ihm aber ein Fehler unterlaufen. Einen solchen Fehler stellt es  beispielsweise dar, wenn eine Norm nicht ihrem Sinn und Zweck nach, sondern falsch angewandt wird. Ein Ermessensfehlgebrauch liegt ferner auch dann vor, wenn die Behörde von ihrer gängigen Verwaltungspraxis abweicht. Sie entscheidet plötzlich völlig anders als in vorherigen, vergleichbaren Fällen.

Ermessensreduzierung auf Null

Auch in diesem Zusammenhang spielt wiederum die Ermessensreduktion auf Null eine Rolle. Um deren ausufernde Anwendung hier zu verhindern, ist eine solche im Falle des Ermessensfehlgebrauchs an ganz enge Voraussetzungen geknüpft.

Selbstbindung der Verwaltung

Hat die Behörde bereits über ähnliche Fallkonstellationen entschieden und hierbei stets eine bestimmte Richtung verfolgt, so hat sie ihren zukünftigen Ermessensentscheidungen eine Tendenz vorgegeben. Sie hat sich damit selbst gebunden. Für den Adressaten ist die Rechtssicherheit von überragender Wichtigkeit. Zwar ist diese bei Ermessensentscheidung grundsätzlich beeinträchtigt. Denn der Adressat kann gerade nicht wissen, wie die Behörde in seinem Fall entscheiden wird. Eine weitergehende Ausuferung dieser Unsicherheit gilt es jedoch zu vermeiden. Der Adressat muss sich darauf verlassen können, dass die Behörde auch in seinem Fall so entscheidet wie in anderen, vergleichbaren Fällen.

Ausnahmen der Selbstbindung

Führt diese Selbstbindung der Verwaltung indes im Ergebnis zu einer Ungleichbehandlung von Gleichem oder einer Gleichbehandlung von Ungleichem, muss die Behörde von ihrer gängigen Verwaltungspraxis abweichen können. Damit ist eine „Heilung“ des Ermessensfehlgebrauchs in Form der Ermessensreduktion auf Null immer bei einer Selbstbindung der Verwaltung iVm Art. 3 I GG möglich. Andere Abweichungen kommen hingegen grundsätzlich nicht in Betracht.

b.) Verhältnismäßigkeit

Teil des in Art. 20 III GG verankerten Rechtsstaatsprinzips ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Das Rechtsstaatsprinzip macht es damit erforderlich, dass jede Verwaltungsentscheidung auf ihre Verhältnismäßigkeit hin überprüft wird. Dabei ist es nicht von Relevanz, ob es sich um eine gebundene oder eine Ermessensentscheidung handelt. Auch kommt es nicht darauf an, ob bereits zuvor ein Ermessensfehler festgestellt wurde.

In diesem Zusammenhang sind zwei wichtige Punkte zu beachten:

Abgrenzung von materieller Rechtmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit

  • Im Falle einer Ermessensentscheidung gilt es zu erkennen, dass diese rechtswidrig ist, wenn ein Ermessensfehler gemacht wurde und das Ermessen nicht auf Null reduziert ist. Denn in einem solchen Fall ist die Rechtsfolge missachtet worden und die Entscheidung materiell rechtswidrig. Dennoch ist es möglich, dass die Entscheidung trotz des Ermessensfehlers verhältnismäßig war. Dann bleibt die Entscheidung zwar weiterhin wegen der Missachtung der Rechtsfolge materiell rechtswidrig, sie ist aber verhältnismäßig.

Autonome Verhältnismäßigkeitsprüfung

  • Weiter ist zu beachten, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung vollständig autonom zum vorherigen Prüfungspunkt ist. Sie ist insbesondere nicht mit der Ermessensfehlerlehre zu vermischen. Unter a.) ist lediglich festzustellen, ob in dem zu bearbeitenden Fall eine gebundene oder eine Ermessensentscheidung vorliegt. Bei Beurteilung einer Ermessensentscheidung ist danach die Ermessensfehlerlehre heranzuziehen und das etwaige Eingreifen eines der drei dargestellten Fehler zu prüfen. Liegt im Ergebnis ein Fehler vor, so ist die für den jeweiligen Fehler eingreifende Ermessensreduktion auf Null anzudenken bzw. zu überprüfen. Je nach Ergebnislage liegt ein Ermessensfehler vor oder eben nicht. Bereits dann ist das Ergebnis gefallen, ob die Entscheidung materiell rechtswidrig oder eben rechtmäßig war. Erst nach Feststellung der rechtmäßigen bzw. rechtswidrigen Ermessensausübung prüft man sodann unter b.) die Verhältnismäßigkeit der Exekutiventscheidung.

Jura-Individuell-Tipp:

Es sollte unbedingt darauf geachtet werden, dass die hier vorgeschlagene Prüfungsreihenfolge eingehalten wird. Denn so lässt sich der – häufig bei der Ermessensüberschreitung auftauchende – Fehler der Vermengung der Ermessensfehlerlehre und der Verhältnismäßigkeitsprüfung effektiv verhindern.

Hat man diese beiden Punkte verstanden und verinnerlicht, stellt sich die Frage, in welcher Form die Verhältnismäßigkeit zu prüfen ist.

aa.) Legitimer Zweck

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist als erstes zu untersuchen, ob die Entscheidung der Verwaltung einen legitimen Zweck erfüllt. Dieser Zweck kann beispielsweise in der Wiederherstellung des ursprünglichen, rechtmäßigen Zustandes iSd Art. 20 III GG zu sehen sein. Diese Prüfung ist in der Regel unproblematisch und kann dementsprechend schnell abgehandelt werden.

bb.) Mittel

Im Anschluss daran ist das von der Verwaltung eingesetzte Mittel zur Verwirklichung des legitimen Zwecks explizit zu benennen. Auch dies kann grundsätzlich in einem Satz erfolgen.

cc.) Zweck-Mittel-Relation

Erst wenn der legitime Zweck und das Mittel herausgearbeitet wurden, gelangt man in einem dritten Schritt zur Zweck-Mittel-Relation. Auf dieser Ebene werden dementsprechend der Zweck und das Mittel in Relation, also ins Verhältnis zueinander, gesetzt. Es wird betrachtet, ob die Einsetzung des konkreten Mittels zur Erreichung des legitimen Zweckes geeignet, erforderlich und angemessen war.

(a.) Geeignetheit

Zunächst ist die Geeignetheit zu prüfen. Geeignet ist eine staatliche Maßnahme immer dann, wenn mit ihrer Hilfe das angestrebte Ziel gefördert werden kann.

(b.) Erforderlichkeit

Ist die Geeignetheit gegeben, ist die Maßnahme als nächstes auf ihre Erforderlichkeit hin zu überprüfen. Erforderlich ist eine staatliche Maßnahme, wenn kein milderes, gleichgeeignetes Mittel vorhanden ist, das den gleichen Erfolg mit der gleichen Sicherheit und einem vergleichbaren Aufwand herbeiführen würde (Prinzip des sog. Interventionsminimums).

(c.) Angemessenheit

Sollte die Maßnahme zur Zweckerreichung auch erforderlich gewesen sein, gelangt man auf der dritten Stufe zur Überprüfung der Angemessenheit im engen Sinne. Angemessen ist eine staatliche Maßnahme, wenn das mit ihr verfolgte Ziel in seiner Wertigkeit nicht außer Verhältnis zur Intensität des Eingriffs steht. Hierbei ist eine Rechtsgüterabwägung für den konkreten Fall vorzunehmen, die in den meisten Klausurfällen den Schwerpunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung ausmacht. Um eine Unübersichtlichkeit dieser Rechtsgüterabwägung zu vermeiden, empfiehlt es sich, wie folgt zu untergliedern und zu prüfen:

(aa.) Rechtsgut, in welches eingegriffen wird

Zunächst ist dasjenige Rechtsgut zu benennen, in welches durch die zu beurteilende Handlung eingegriffen wird.

Beispiel: Eine Behörde hat über eine Demonstration vor einer Pelzhandlung zu entscheiden. Die Demonstration ist darauf ausgerichtet, dass der Betreiber der Pelzhandlung seine Kunden verliert, weil sich diese aus Angst vor den Demonstranten nicht in sein Geschäft trauen. Das tangierte Rechtsgut wäre hier die Berufsfreiheit des Pelzhändlers aus Art. 12 I GG.

(bb.) Rechtsgut, weswegen eingegriffen wird

Im Anschluss daran ist dasjenige Rechtsgut herauszuarbeiten, weswegen eingegriffen wird. Denn nur, wenn die geplante Handlung auf einer angemessenen Grundlage beruht, kann sie auch in der Lage sein ein anderes Rechtsgut angemessen zu beeinträchtigen. In dem zuvor gebildeten Beispielsfall wäre das Rechtsgut, weswegen in die Berufsfreiheit eingegriffen wird, das Recht der Demonstranten auf Versammlungsfreiheit aus Art. 8 I GG.

(cc.) Rangfolge

Nach Herausarbeiten der jeweiligen Rechtsgüter des konkreten Falls ist auf der dritten Ebene das grundsätzlich geltende Rangverhältnis der einschlägigen Rechtsgüter zu benennen. Bei einer Kollision eines Grundrechts mit einer Norm aus dem Strafrecht würde das Grundrecht von der grundsätzlichen Rangfolge überwiegen. Allerdings herrscht auch ein Rangverhältnis innerhalb der Grundrechte selbst. Stehen sich aber beispielsweise zwei Versammlungsfreiheiten gegenüber, so herrscht ein gleichrangiges Verhältnis.

(dd.) Abwägung unter Beachtung des Einzelfalls

Auf der letzten Ebene findet eine Abwägung der jeweiligen Rechtsgüter unter Beachtung des Einzelfalls statt. Hierbei kann die zuvor erfolgte Klärung der allgemein geltenden Rangfolge Berücksichtigung finden. Diese dient jedoch nur als Anhaltspunkt. Denn im zu betrachtenden Einzelfall kann es durchaus vorkommen, dass unter gewissen Aspekten ein anderes Rangverhältnis gilt. Wegen besonderer Umstände kann das einfache Recht das Grundgesetz oder aber ein normalerweise geringer wirkendes Grundrecht kann ein überragendes Grundrecht überwiegen. An dieser Stelle ist eine vernünftige und ausführliche Begründung unter stetigem Einbezug des konkreten Falles von entscheidender Relevanz.

(ee.) Zwischenergebnis

Am Ende ist im Rahmen eines Zwischenergebnisses das Resultat der Einzelfallbetrachtung festzuhalten. Entweder überwiegt das Rechtsgut, in welches eingegriffen wurde oder dasjenige, weswegen eingegriffen wurde.

3. Verletzung in subjektiven Rechten

In der Begründetheit ist nach Prüfung von Tatbestand und Rechtsfolge bei den meisten Klagearten noch die Verletzung subjektiver Rechte zu prüfen. In den Klausuren ist hier häufig eine Grundrechtsverletzung einschlägig. Genauso denkbar wäre aber auch eine Verletzung in anderen subjektiven Rechten.

Im Rahmen der Ermessensüberschreitung nimmt man grundsätzlich bereits eine derartige Prüfung der subjektiven Rechtsverletzung vor, sodass nach oben verwiesen werden kann. Lag in dem vorliegenden Fall jedoch keine Ermessensüberschreitung vor, erfolgt an dieser Stelle eine ausführliche (Grund-)Rechtsprüfung.

Bei der Verletzung eines Grundrechts bedeutet dies: Prüfung Schutzbereich, Eingriff, Rechtfertigung des Eingriffs. Wird ein anderes Rechtsguts verletzt, sind die Voraussetzungen des einfachen Rechts zu prüfen (im Falle einer Nötigung etwa die Voraussetzungen des § 240 StGB).

3. Teil: Zusammenfassung der wichtigsten Fakten

Festzuhalten bleibt nach alledem Folgendes:

  • Die Ermessens- und Ermessensfehlerlehre hat eine überragende Bedeutung für juristische Klausuren im Bereich des öffentlichen Rechts. Es ist daher unabdingbar, die Ermessensfehlerlehre zu durchdringen und einem einheitlichen Schema zu folgen. Nur so gelingt ein nachvollziehbarer Prüfungsaufbau in der Klausur und Fehler können vermieden werden.

Prüfung der Rechtsverletzung

  • Die Ermessensüberschreitung beinhaltet immer die Prüfung einer Rechtsverletzung. Dies gilt unabhängig davon, ob sich diese Rechtsverletzung aus einem Grundrecht oder aus einfachem Recht ableitet. Diese Rechtsverletzung ist ausführlich zu prüfen.

Trennung der Prüfung von Ermessensfehlern und Verhältnismäßigkeit

  • Völlig losgelöst von der Prüfung der Ermessensfehlerlehre erfolgt immer auch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Diese darf nicht mit der Ermessensfehlerlehre – insbesondere nicht mit der Ermessensüberschreitung – vermischt werden. Zwar ist im Rahmen der Prüfung der Ermessensüberschreitung und bei Prüfung eines Grundrechts im Rahmen der Schranken-Schranke eine verhältnismäßige Abwägung vorzunehmen. Aber die eigentliche Verhältnismäßigkeitsprüfung ist davon autonom und als gesonderter Prüfungspunkt vorzunehmen. Lediglich ein Verweis auf diese vorherige Prüfung ist möglich.

Erwartungsmaßstab des Prüfers

  • Es ist wichtig, dass unabhängig von dem verfolgten Lösungsweg in der Klausur alle verlangten Punkte geprüft werden. Erwartet der Prüfer beispielsweise die Prüfung eines Grundrechts und eine Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung, hat der Prüfling dem in jedem Fall gerecht zu werden. Kommt für ihn keine Ermessensüberschreitung in Betracht, so erfolgt die erwartete Abwägung eben im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung. Die Prüfung des Grundrechts fällt ebenfalls nicht weg, da sie im Rahmen der Verletzung subjektiver Rechte vorgenommen wird.

Anmerkungen

zu dieser Problematik: Prüfungsschema zum Ermessen und zur Ermessensfehlerlehre; Klausur zum Ermessen (am Beispiel des Versammlungsrecht).

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  1. Lennard Ullrich

    30.06.2016, um 12:02 Uhr

    ganz so eindeutig wie es hier dargestellt wird bzgl. der strikten Trennung zwischen Verhältnismäßigkeitsprüfung und Prüfung von Ermessensfehlern ist es m. A. nicht. Auch mein derzeitiger ÖffR Professor (Dr. MIchael Fehling) sieht es anders. Er schlägt vor die Umverhältnismäßigkeit unter der Ermessensüberschreitung zu prüfen und ist der Meinung, dass dies eleganter und verbreiteter ist.

  2. Nathalie Weiß

    01.07.2016, um 15:51 Uhr

    Vielen Dank für den Kommentar. Wir freuen uns immer über Feedback. Wir werden uns im Team mit Ihrem Hinweis auseinandersetzen.

    Jura Individuell- Team

  3. Philipp Noack

    18.07.2016, um 17:50 Uhr

    Nach längerem Überlegen schließe ich mich Herrn Ullrich an.

    Denn ist es nicht so, dass die verschiedenen Ermessensfehler nichts als eine bestimmte Verfehlung im Rahmen der rechtsstaatlichen garantierten Verhältnismäßigkeit jeden staatlichen Handelns sind, jedoch nur dort einer eingeschränkten Überprüfung zugänglich sind?

    Ist es also nicht so, dass zum Beispiel ein Ermessensnichtgebrauch eine Verfehlung im Rahmen eines legitimen Zwecks (oder ggf. der Geeignetheit) ist? Wie sollte zum Beispiel ein Nichtgebrauch unangemessen (vmk i.e.S.) sein? Dies ist doch gar nicht möglich! Es macht doch also gar keinen Sinn, einen Nichtgebrauch festzustellen, und danach etwa auf eine Erforderlichkeit einzugehen. Wie sollte ein Nichtgebrauch nicht erforderlich sein? Dies ist denklogisch ausgeschlossen.

    Ist es denn weiterhin nicht so, dass sich Fehler bei der Ermessensüberschreitung zwingend auf Erforderlichkeit und Angemessenheit erstrecken müssen? Wie sollte eine Überschreitung einen legitimen Zweck verfehlen? Wie sollte sie ungeeignet sein (denn Ungeeignetheit ist doch denklogisch eine Kategorie eines Fehlgebrauchs!)? Wie sollte es also Sinn machen, eine Maßnahme mit Überschreitungsfehler folgend auf ihren Legitimen Zweck zu prüfen? Oder auf ihre Geeignetheit?

    Wenn aber eine solche Zuordnung bereits von Vornherein vorgenommen werden kann, dann ist ein (jedenfalls uneingeschränkter), ich nenne es mal „sturer“ getrennter Aufbau doch nicht nur ungünstig, sondern streng gesehen unvertretbar.

    Man müsste doch vielmehr die Ermessensausübung einer klassischen Verhältnismäßigkeitsprüfung unterziehen, in der man auf den verschiedenen Stationen die möglichen Ermessensfehler zuordnet, mit der durch § 114 VwGO vorgegebenen Maßgabe, dass der Behörde eine Einschätzungskompetenz zugestanden werden muss.

    Ich schlage daher vor:

    I. Tatbestand
    II. Rechtsfolge
    1. Feststellung einer Ermessenskompetenz
    2. Ermessensausübungsüberprüfung
    a) Kein Ermessensnichtgebrauch
    b) Kein Ermessensfehlgebrauch (Maßnahme verfolgt legitimen Zweck [durch verfassungsgemäße Erlaubnisnorm bereits indiziert, d.h., nicht legitimer Zweck durch normfremde Erwägung indiziert], Maßnahme ist geeignet [ACHTUNG: Überprüfung EINGESCHRÄNKT durch § 114, Behörde verbleibt Einschätzungsspielraum, m. E. ist HIER genau der Punkt, in dem § 114 einschränken will])
    c) Keine Ermessensüberschreitung (Maßnahme ist erforderlich [m.E. auch hier Einfluss von § 114, solange keine Überschreitung des Norm-Wortlauts], Maßnahme ist angemessen [auch hier: spezieller Einfluss des § 114, Gericht soll eben NICHT behördliche Entscheidung voll überprüfen, bei etwa nicht evidenter fehlerhafter Grundrechtsabwägung verbleibt Behörde Spielraum eigener Einschätzung]

    Noch eine kleine Anmerkung: Den speziellen Einfluss von 114 versuchen Sie hier offenbar zu würdigen, indem Sie eine Verhältnismäßigkeitsüberprüfung generell nur nach einem Ermessensfehler zulassen (verstehe ich das richtig?). Dann aber ist doch beides dogmatisch untrennbar miteinander verbunden. Denn wie soll denn eine ermessensfehlerhafte Entscheidung noch verhältnismäßig sein? Das geht doch gar nicht.
    Dann aber hat doch die Verhältnismäßigkeitsprüfung keine eigene Bedeutung mehr. Ich kann doch eine ermessensfehlerhaft handelnde Behörde nicht mehr auf Verhältnismäßigkeitsebene raushauen (außer bei Sonderkonstellationen der Reduzierung auf 0, die aber ebenfalls doch ein Unterpunkt der VMK sind?!?!). Das zeigt doch, dass beide miteinander verwoben sind. Es zeigt doch, dass die Ermessensfehler eine spezielle Ausprägung unrechtmäßigen Handelns sind, die als Modifikation des Gebots verhältnismäßigen Handelns zu betrachten sind dergestalt, dass das Gericht diese Verhältnismäßigkeit nur nach § 114 VwGO auf bestimmte, „krasse“ Verfehlungen (= Ermessensfehlerlehre) überprüfen kann.

    Danke für die Aufmerksamkeit.

  4. Nathalie Weiß

    19.07.2016, um 10:03 Uhr

    Sehr geehrter Herr Noack, auch Ihnen vielen Dank für ihren Kommentar und dass Sie sich eingehend mit dem Artikel auseinander gesetzt
    haben.

    Jura Individuell- Team

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