Ermessen und Verhältnismäßigkeit

1. Teil: Einführung

Um der Vielschichtigkeit unterschiedlichster Lebenssachverhalte gerecht werden zu können, besteht die Notwendigkeit der individuellen Beurteilungsmöglichkeit eines jeden Falles. Der Gesetzgeber ist jedoch nicht in der Lage, bei einem Gesetzesentwurf alle erdenklichen Möglichkeiten der Fallgestaltung vorherzusehen und konkret zu regeln. Aus diesem Grund hat sich der Gesetzgeber teilweise dafür entschieden, die individuelle Beurteilung in die Hände der Verwaltung zu legen. Indem der Gesetzgeber der Verwaltung auf der Rechtsfolgenseite einer Norm Ermessen einräumt, kann die Verwaltung eigenständig – innerhalb des gesetzlichen Rahmens – über ihr Tätigwerden entscheiden. Damit liegt es in ihrer Hand, „ob“ sie tätig werden möchte (= Entschließungsermessen) und wenn sie dies bejaht, „wie“ sie tätig werden will (= Auswahlermessen). Durch die Freiheit der Verwaltung nicht in jedem Fall handeln zu müssen, können unnötige Eingriffe verhindert und dadurch dem Übermaßverbot Rechnung getragen werden.

Der Nachteil der Einräumung von Ermessen besteht im Verlust der Rechtssicherheit. Dem Bürger ist es alleine durch das Lesen des Gesetzestextes nicht mehr möglich, die Entscheidung der Verwaltung vorherzusehen. Um eine Rechtsunsicherheit im Ergebnis zu vermeiden oder wenigstens erheblich einschränken zu können, hat der Gesetzgeber dem Bürger durch die Schaffung von § 114 VwGO die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung der Ermessensentscheidung eingeräumt. Diese Überprüfung muss allerdings in einem engen Rahmen stattfinden und kann sich nur darauf konzentrieren, ob der Verwaltung bei ihrer Entscheidung Fehler unterlaufen sind. Eine weitergehende Überprüfung hätte anderenfalls zur Folge, dass ein Gericht über einen individuellen Sachverhalt zu entscheiden hätte, dessen Hintergründe ihm nicht bekannt wären und dessen Vergleichbarkeit ihm nicht vertraut wäre. Es würde zudem zu einer Vermischung der Gewaltenteilung kommen, da die Judikative (hier das Gericht) durch den Urteilstenor eine Entscheidung anstelle der Exekutive (hier der Verwaltung) vornehmen würde. Um das in Art. 20 II GG verankerte Rechtsstaatsprinzip gewährleisten zu können, gilt es diese Vermischung mit allen Mitteln zu verhindern. Insofern steht es dem Gericht nicht zu, die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der verwaltungsrechtlichen Entscheidung an sich zu überprüfen, sondern nur die Einhaltung der Gesetze durch die Verwaltung zu kontrollieren und zu schauen, ob Fehler bei der Entscheidung gemacht worden sind.

Diese gerichtliche Überprüfung ist im Rahmen der juristischen Ausbildung von den Jurastudierenden im Wege eines juristischen Gutachtens anzufertigen. Aber obwohl zu dem Thema Ermessen sehr viel verschiedenartige Lektüre vorhanden ist, fällt den meisten Studierenden die saubere und strukturierte Prüfung des Ermessens schwer. Die folgende, kommentierte Gliederung soll eine Hilfestellung geben, um zum einen die Grundsätze der Ermessensprüfung besser zu verstehen und zum anderen, um grundlegende Fehler in Zukunft vermeiden zu können. In einer Klausur und einem Gutachten sind verständlicherweise nur die Punkte anzusprechen, die für den konkreten Fall tatsächliche Relevanz aufweisen.

(Zur Repetition befindet sich das Schema zum Aufbau des Ermessens HIER noch einmal in unkommentierter Version.)

2. Teil: Kommentierte Gliederung

A. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

B. Zulässigkeit

C. Begründetheit

Nachdem die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs sichergestellt und die Zulässigkeit der Klage bejaht werden konnte, gelangt man in einem dritten Punkt zur Prüfung der Begründetheit. Dort ist in einem ersten Schritt aufgrund des Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes bei belastenden Verwaltungsakten eine Ermächtigungsgrundlage zu suchen, auf der die Entscheidung der Verwaltung beruht. In einem zweiten Schritt ist die verwaltungsrechtliche Entscheidung auf ihre formelle Rechtmäßigkeit und in einem dritten Schritt auf ihre materielle Rechtmäßigkeit hin zu untersuchen.

I. Ermächtigungsgrundlage

II. Formelle Rechtmäßigkeit

III. Materielle Rechtmäßigkeit

Die Überprüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der verwaltungsrechtlichen Entscheidung hat grundsätzlich in zwei Schritten zu erfolgen. Zunächst wird der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage untersucht, bevor man in einem weiteren Schritt die Einhaltung der Rechtsfolge betrachtet.

1. Tatbestand
2. Rechtsfolge
  • Ermessensentscheidung oder gebundene Entscheidung?

Auf der Rechtsfolgenseite angelangt, sollte in einem kurzen Satz deutlich gemacht werden, ob es sich bei der zugrundeliegenden Ermächtigungsgrundlage und deren Rechtsfolge um eine gebundene Entscheidung oder um eine Ermessensvorschrift handelt. Beides lässt sich anhand des Gesetzeswortlauts erkennen.

Befindet sich in der Norm die Anordnung, dass bei gegebenem Tatbestand die Behörde handeln „muss“, dann kann die Behörde über die Rechtsfolge nicht frei entscheiden und ist damit gebunden.

Enthält die Norm hingegen die Formulierung „kann“ oder „darf“, so stehen der Behörde verschiedene Handlungsalternativen zu, aus denen sie frei wählen kann. Insoweit besteht freies, pflichtgemäßes Ermessen.

Überdies existiert noch das rechtlich gebundene oder auch „intendierte“ Ermessen. Bei dieser Form handelt es sich grundsätzlich um eine gebundene Entscheidung, von der die Behörde in atypischen Fällen abweichen darf. Dann hat sie den Grund ihrer Abweichung wegen § 39 I 3 VwVfG allerdings besonders zu begründen. Diese Fälle erkennt man häufig an der Formulierung „soll“ im Normentext. Nach der Rechtsprechung kann jedoch auch in Fällen, in denen der Gesetzgeber eine „Kann-“Vorschrift verwendet hat, im Einzelfall von einer gebundenen Vorschrift, quasi einer „Soll-Vorschrift“, auszugehen sein. In diesen Fällen besitzt die Behörde – wie bei dem rechtlich gebundenen Ermessen – lediglich in atypischen Fällen die Möglichkeit der Ermessensausübung.

Wenn Ermessen, dann eingeschränkte Überprüfbarkeit auf Ermessensfehler, § 114 VwGO

Wenn im ersten Schritt festgestellt werden konnte, dass in dem konkret vorliegenden Fall eine Ermessensvorschrift einschlägig ist, so ist in einem weiteren Schritt die Einhaltung der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens durch die Behörde zu überprüfen. Wie in der Einführung dargestellt, darf diese Überprüfung im Sinne des § 114 VwGO nur eingeschränkt erfolgen. Insofern ist lediglich zu überprüfen, ob bei der Ausübung des Ermessens Ermessensfehler unterlaufen sind.

a.) Ermessensfehler

Insgesamt sind drei verschiedene Arten von Ermessensfehlern zu unterscheiden: der Ermessensnichtgebrauch, die Ermessensüberschreitung und der Ermessensfehlgebrauch. Es ist zwar durchaus möglich, dass in einer Klausur verschiedene Ermessensfehler zu prüfen sind und auch vorliegen; hinsichtlich ein und desselben Sachverhalts ist das kumulative Vorliegen der Ermessensfehler jedoch ausgeschlossen. Denn wenn die Behörde von ihrem Ermessen gar keinen Gebrauch gemacht hat, so kann sie es nicht auch gleichzeitig überschritten oder fehlerhaft ausgeübt haben.

Daraus ergibt sich, dass in einer Klausur immer nach dem gleichen Schema vorgegangen werden muss. Erst wenn der vorhergehende Fehler nicht einschlägig ist, kann auf die nächste Ebene übergegangen werden. Im Gutachten ist der Aufbau regelmäßig nicht zu erklären; auch ein Fehler, der völlig abwegig ist, muss nicht angeprüft werden.

aa.) Ermessensnichtgebrauch
  • Als Erstes ist immer zu überlegen, ob ein Ermessensnichtgebrauch vorliegt. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Behörde gar nicht bemerkt hat, dass ihr vom Gesetzgeber Ermessen eingeräumt wurde und sie folglich davon ausgeht, einer gebundenen Entscheidung zu unterliegen. Der Ermessensnichtgebrauch ist bei dessen Einschlägigkeit grundsätzlich sehr deutlich im Klausursachverhalt verankert, denn dann sind Sätze wie „die Behörde war der Ansicht handeln zu müssen“ oder „der VA ist zu verhängen, wir haben leider keine andere Möglichkeit“ zu lesen. Auf der anderen Seite ist aber auch denkbar, dass der Ermessensnichtgebrauch selbst herausgearbeitet werden muss. Ein Indiz für dessen Vorliegen ist beispielsweise eine nicht vorhandene Begründung eines VAes oder ein generell unreflektiertes Verhalten der Behörde. Ein klassisches Klausurbeispiel für den Ermessensnichtgebrauch ist das Nichterkennen, dass § 48 II VwVfG eine Ermessensvorschrift und keine gebundene Entscheidung ist. Aber auch in diesem Versammlungsrechtfall ist ein Ermessensnichtgebrauch im ersten Teil vertretbar und wird daher ausführlich geprüft.

 

  • Wenn nach ordentlicher Prüfung festgestellt werden konnte, dass ein Ermessensnichtgebrauch im vorliegenden Fall stattgefunden hat, so darf ein zweiter Schritt nicht vergessen werden. Es ist wichtig, dass bei nicht völliger Abwegigkeit ein paar Sätze dazu geschrieben werden, ob für den zugrundeliegenden Fall eine Ermessensreduktion auf Null in Betracht kommt. Eine Ermessensreduktion auf Null meint, dass der Behörde zwar grundsätzlich für ihre zu wählende Rechtsfolge Ermessen eingeräumt wurde, sie aber in diesem Fall aus bestimmten Gründen lediglich nur eine richtige Entscheidung treffen kann und damit in ihrer Rechtsfolgenbestimmung gebunden ist. Grundsätzlich kann man sich die Ermessensreduktion als eine Art „Heilungsvorschrift“, vergleichbar mit § 45 VwVfG, vorstellen. Denn wenn die Behörde von ihrer Ermessensausübung keinen Gebrauch gemacht hat, ihr Ermessen aber ohnehin auf Null reduziert war und sie im Ergebnis daher die richtige Rechtsfolge verhängt hat, ist der Ermessensnichtgebrauch unbeachtlich. Insofern läge zwar grundsätzlich ein Ermessensfehler vor, wirkt sich aber nicht auf das Ergebnis aus. Er wird also mehr oder weniger geheilt und damit wäre die Rechtsfolge beachtet und das gesamte Verhalten – bei Vorliegen aller weiteren Voraussetzungen – materiell rechtmäßig. Es bleibt damit zu klären, in welchen Fällen eine Ermessensreduktion überhaupt angenommen werden kann. Dabei ist zu beachten, dass die Ermessensreduktion auf Null bei jedem Ermessensfehler in Betracht kommt, aber jeweils unterschiedliche Voraussetzungen an sie gestellt werden. Insofern sind ein systematisches Verständnis und eine saubere Subsumtion von hoher Wichtigkeit. Auf der Fehlerebene des Ermessensnichtgebrauchs kommt eine Ermessensreduktion lediglich in Betracht, wenn ein erheblicher Eingriff in die Rechtsgüter des Art. 2 I GG (Körper oder Leben) oder Art. 14 I GG (bei Setzung unabänderlicher Konsequenzen für das Eigentum) vorhanden ist. In einem solchen Fall wäre es allerdings nicht rechtmäßig, trotz eines Ermessensnichtgebrauchs die unreflektierte Rechtsfolge der Exekutive zu heilen. Wegen der besonderen Wertigkeit dieser Rechtsgüter ist vielmehr eine durchdachte und ausgewogene Entscheidung (Überprüfung) notwendig. Bei Verletzung anderer Rechtsgüter und Grundrechte kommt eine Ermessensreduktion auf Null im Hinblick auf den Ermessensnichtgebrauch von vornherein nicht in Betracht.
bb.) Ermessensüberschreitung
  • Sollte kein Ermessensnichtgebrauch einschlägig sein, ist zu überlegen, ob ein Ermessensfehler in Form der Ermessensüberschreitung vorhanden sein könnte. Eine Ermessensüberschreitung meint, dass sich die Behörde nicht im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens gehalten hat, sondern durch ihre Ermessensentscheidung eine Rechtsfolge wählte, die eine Rechtsverletzung des Adressaten zur Folge hat. In den meisten Klausuren kommt dabei nicht lediglich irgendeine, sondern eine Grundrechtsverletzung in Betracht. Wenn die Behörde (wie in diesem Falleine Rechtsfolge verhängt, die den Adressaten des VAes in seinem Grundrecht auf Versammlungsfreiheit tangieren könnte, ist im Rahmen der Ermessensüberschreitung eine Prüfung der Verletzung des Art. 8 I GG vorzunehmen. Häufig sieht man in Klausurlösungen, dass diese Prüfung sehr oberflächlich stattfindet und manchmal sogar, dass die Prüfung in die – später noch folgende – Verhältnismäßigkeitsprüfung eingebunden wird. Beides sollte jedoch verhindert werden. Vielmehr ist eine ausführliche Prüfung des Grundrechts nach dem dafür vorgesehenen Prüfungsschema (bei Freiheitsgrundrechten: Schutzbereich, Eingriff, Rechtfertigung) vorzunehmen. Erst wenn alle Ebenen bejaht werden konnten und damit eine Verletzung des Grundrechts gegeben ist, kann festgestellt werden, dass eine Ermessensüberschreitung stattgefunden hat. Scheitert die Prüfung an einem Punkt und ist auch kein anderes Rechtsgut bzw. Grundrecht verletzt, scheidet eine Ermessensüberschreitung aus. Aber auch wenn es in Klausuren seltener vorkommt, ist nicht auszuschließen, dass eine Prüfung einer Rechtsverletzung aufgrund einfachen Rechts stattgefunden hat. In einem solchen Fall ist dann keine Grundrechtsverletzung, sondern eine ausführliche Prüfung dieses einfachen Rechts vorzunehmen. Damit ist aber auch nicht auszuschließen, dass im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Klausur Prüfungen aus dem Zivilrecht oder aber aus dem Strafrecht vorzunehmen sind.

 

  • Angenommen eine Ermessensüberschreitung durch die Behörde hat stattgefunden, so ist im Anschluss – wenigstens gedanklich – die Ermessensreduktion auf Null zu beachten. Auch hier fungiert die Ermessensreduktion auf Null wiederum als eine Art Heilvorschrift. Wenn das Exekutivorgan eine Rechtsfolge getroffen hat, bei der sie ihr eingeräumtes, pflichtgemäßes Ermessen überschritt, wäre dieser Fehler unbeachtlich, sofern das Exekutivorgan bei ermessensfehlerfreier Entscheidung die überragend wichtigen Rechtsgüter des Art. 2 I GG (Körper und Leben) verletzt hätte. Wenn eine Behörde beispielsweise eine Versammlung meint verbieten zu können oder Maßnahmen verhängt, die nach sauberer Prüfung eine Ermessensüberschreitung darstellen, diese Maßnahmen zum Schutz von Körper oder Leben aber unabdingbar waren, weil die stattfindende Versammlung anderenfalls Menschen verletzt oder getötet hätte, dann war die Behörde in ihrer Entscheidung gebunden – ihr Ermessen war auf Null reduziert. Trotz des eigentlich vorliegenden Ermessensfehlers in Form der Ermessensüberschreitung ist die gewählte Rechtsfolge – bei Vorliegen aller weiteren Voraussetzungen – materiell rechtmäßig. Grundsätzlich ist die Ermessensreduktion auf Null im Hinblick auf die Ermessensüberschreitung jedoch seltener von Bedeutung.
cc.) Ermessensfehlgebrauch
  • Letztlich existiert noch ein dritter Ermessensfehler: der Ermessensfehlgebrauch. Bei dem Ermessensfehlgebrauch hat das Exekutivorgan zwar ihr eingeräumtes, pflichtgemäßes Ermessen ausgeübt, dabei ist ihr aber ein Fehler unterlaufen. Ein solcher Fehler kann beispielsweise dann angenommen werden, wenn eine Norm nicht ihrem Sinn und Zweck nach, sondern falsch angewandt worden ist. Ein Ermessensfehlgebrauch liegt aber auch dann vor, wenn die Behörde von ihrer gängigen Verwaltungspraxis abweicht, also plötzlich eine ganz andere Entscheidung trifft, als sie das in vorherigen, vergleichbaren Fällen getan hat.

 

  • In diesem Zusammenhang spielt wiederum die Ermessensreduktion auf Null eine Rolle. Wenn die Behörde bisher eine gängige Verwaltungspraxis in einer ähnlichen Fragestellung verfolgte, wie die in der Klausur zu klärende, dann aber plötzlich einen ganz anderen Weg verfolgt und diesen darüber hinaus möglicherweise nicht einmal begründet, könnte eine Ermessensreduktion auf Null vorliegen. Um eine Ausuferung der Anwendung der Ermessensreduktion auf Null verhindern zu können, liegt eine solche im Falle des Ermessensfehlgebrauchs nur in ganz engen Voraussetzungen vor. Wenn die Behörde bereits ähnliche Fallkonstellationen zur Entscheidung vorliegen hatte und bei der Entscheidung stets eine bestimmte Richtung verfolgte, hat sie ihren zukünftigen Ermessensentscheidungen eine Tendenz vorgegeben und sich damit selbst gebunden. Für den Adressaten ist die Rechtssicherheit von überragender Wichtigkeit. Dadurch, dass diese Sicherheit allerdings bei Ermessensentscheidung grundsätzlich beeinträchtigt ist – weil der Adressat gerade nicht wissen kann, wie die Behörde in seinem Fall entscheiden wird – muss eine weitergehende Ausuferung dieser Unsicherheit verhindert werden. Um Rechtssicherheit zu erlangen, muss sich der Adressat darauf verlassen können, dass die Behörde auch in seinem Fall so entscheidet wie in anderen, vergleichbaren Fällen. Wenn diese Selbstbindung der Verwaltung aber im Ergebnis zu einer Ungleichbehandlung von Gleichem oder einer Gleichbehandlung von Ungleichem führen würde, muss die Behörde die Möglichkeit besitzen von ihrer gängigen Verwaltungspraxis abweichen zu können. Damit ist eine „Heilung“ des Ermessensfehlgebrauchs in Form der Ermessensreduktion auf Null immer bei einer Selbstbindung der Verwaltung iVm Art. 3 I GG möglich. Andere Abweichungen kommen hingegen grundsätzlich nicht in Betracht.
b.) Verhältnismäßigkeit

Um die in Art. 20 II GG verankerten rechtsstaatlichen Grundsätze, wie die unechte/echte Rückwirkung, das Bestimmtheitsgebot sowie das Sozialstaats-, Rechtsstaats- und Demokratieprinzip gewährleisten zu können, besteht die Notwendigkeit, dass jede Entscheidung eines Exekutivorgans auf die Einhaltung dieser grundlegenden Werte hin überprüft wird. Unabhängig vom Vorliegen einer gebundenen- oder einer Ermessensentscheidung, ist damit eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit als Ausfluss des Rechtstaatsprinzips vorzunehmen.

Unabhängig von der vorherigen Annahme eines Ermessensfehlers ist damit eine Verhältnismäßigkeitsprüfung anzuschließen. In diesem Zusammenhang sind zwei wichtige Punkte zu beachten:

  • Zum einen muss erkannt werden, dass im Falle einer Ermessensentscheidung, dem Vorliegen eines Ermessensfehlers und dem Nichteingreifen einer Ermessensreduktion auf Null die Rechtswidrigkeit der Entscheidung gegeben ist. Denn in einem solchen Fall ist die Rechtsfolge missachtet worden und die materielle Rechtswidrigkeit gegeben.

Dennoch ist es möglich, dass die Entscheidung trotz des Ermessensfehlers verhältnismäßig war. Dann bleibt die Entscheidung zwar weiterhin wegen der Missachtung der Rechtsfolge materiell rechtswidrig, sie ist aber verhältnismäßig.

 

  • Zum anderen ist zu beachten, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung wirklich vollständig autonom zum vorherigen Prüfungspunkt ist. Sie ist daher gerade nicht mit der Ermessensfehlerlehre zu vermischen. Unter a.) ist lediglich festzustellen, ob in dem zu bearbeitenden Fall eine gebundene- oder eine Ermessensentscheidung vorliegt. Bei Beurteilung einer Ermessensentscheidung ist danach die Ermessensfehlerlehre heranzuziehen und nur das etwaige Eingreifen eines der drei dargestellten Fehler zu prüfen. Liegt im Ergebnis ein Fehler vor, so ist die für den jeweiligen Fehler eingreifende Ermessensreduktion auf Null anzudenken und zu überprüfen. Je nach der Ergebnislage liegt ein Ermessensfehler vor oder eben nicht. Bereits dann ist das Ergebnis gefallen, ob die Entscheidung materiell rechtswidrig oder eben rechtmäßig war. Erst nach Feststellung der rechtmäßigen Ermessensausübung prüft man unter b.) die Verhältnismäßigkeit der Exekutiventscheidung.

Es sollte also unbedingt darauf geachtet werden, dass die hier vorgeschlagene Prüfungsreihenfolge eingehalten wird, damit der – häufig bei der Ermessensüberschreitung auftauchende – Fehler der Vermengung der Ermessensfehlerlehre und der Verhältnismäßigkeitsprüfung verhindert werden kann.

Wenn diese beiden Punkte verstanden und verinnerlicht wurden, stellt sich die Frage, in welcher Form die Verhältnismäßigkeit zu prüfen ist.

aa.) Legitimer Zweck

Als ersten Punkt im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist herauszufiltern, ob die Entscheidung der Verwaltung einen legitimen Zweck erfüllt, der als solcher verfolgt werden darf. Dieser Zweck kann beispielsweise in der Wiederherstellung des ursprünglichen, rechtmäßigen Zustandes iSd Art. 20 III GG zu sehen sein. Diese Prüfung ist in der Regel unproblematisch und kann dementsprechend schnell abgehandelt werden.

bb.) Mittel

Im Anschluss daran ist das von der Verwaltung eingesetzte Mittel zur Verwirklichung des legitimen Zwecks genau und explizit zu benennen. Auch dies kann grundsätzlich in einem Satz erfolgen.

cc.) Zweck-Mittel-Relation

Erst wenn der legitime Zweck und das Mittel herausgearbeitet wurden, gelangt man in einem dritten Schritt zur Zweck-Mittel-Relation. Auf dieser Ebene werden dementsprechend der Zweck und das Mittel in Relation, also im Verhältnis zueinander, gesetzt und es wird betrachtet, ob die Einsetzung des konkreten Mittels zur Erreichung des legitimen Zweckes geeignet, erforderlich und angemessen war.

(a.) Geeignetheit

Insofern ist die Zweck-Mittel-Relation zunächst auf ihre Geeignetheit hin zu überprüfen. Geeignet ist eine staatliche Maßnahme immer dann, wenn mit ihrer Hilfe das angestrebte Ziel gefördert werden kann.

(b.) Erforderlichkeit

Ist die Geeignetheit gegeben, ist die Maßnahme als nächstes auf ihre Erforderlichkeit hin zu überprüfen. Erforderlich ist eine staatliche Maßnahme, wenn kein milderes, gleichgeeignetes Mittel vorhanden ist, das den gleichen Erfolg mit der gleichen Sicherheit und einem vergleichbaren Aufwand herbeiführen würde (Prinzip des sog. Interventionsminimums).

(c.) Angemessenheit

Sollte die Maßnahme zur Zweckerreichung folglich auch erforderlich gewesen sein, gelangt man auf der dritten Stufe zur Überprüfung der Angemessenheit im engen Sinne. Angemessen ist eine staatliche Maßnahme, wenn das mit ihr verfolgte Ziel in seiner Wertigkeit nicht außer Verhältnis zur Intensität des Eingriffs steht. Hierbei ist eine Rechtsgüterabwägung für den konkreten Fall vorzunehmen, die in den meisten Klausurfällen den Schwerpunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung ausmacht. Um eine Unübersichtlichkeit dieser Rechtsgüterabwägung zu vermeiden, empfiehlt es sich wie folgt zu untergliedern und zu prüfen:

(aa.) Rechtsgut, in welches eingegriffen wird

Zunächst ist dasjenige Rechtsgut herauszufiltern, in welches durch die zu beurteilende Handlung eingegriffen wird. Wenn beispielsweise eine Verwaltung über eine Demonstration vor einer Pelzhandlung zu entscheiden hat, die darauf ausgerichtet ist, dass der Betreiber der Pelzhandlung seine Kunden verliert, weil diese sich aus Angst vor den Demonstranten nicht in sein Geschäft trauen, dann wäre das Rechtsgut, in welches eingegriffen wird, die Berufsfreiheit des Pelzhändlers aus Art. 12 I GG.

(bb.) Rechtsgut, weswegen eingegriffen wird

Im Anschluss daran ist dasjenige Rechtsgut herauszufiltern, weswegen eingegriffen wird. Denn nur, wenn die geplante Handlung auf einer angemessenen Grundlage beruht, kann sie auch in der Lage sein ein anderes Rechtsgut angemessen zu beeinträchtigen. In dem zuvor gebildeten Beispielsfall wäre das Rechtsgut, weswegen in die Berufsfreiheit eingegriffen wird, das Recht der Demonstranten auf Versammlungsfreiheit aus Art. 8 I GG.

(cc.) Rangfolge

Nachdem die jeweiligen Rechtsgüter des konkreten Falles ausgearbeitet wurden, ist auf der dritten Ebene das grundsätzlich geltende Rangverhältnis der einschlägigen Rechtsgüter zu benennen. Bei einer Kollision eines Grundrechts mit einer Norm aus dem Strafrecht, würde das Grundrecht von der grundsätzlichen Rangfolge überwiegen. Allerdings herrscht auch ein Rangverhältnis innerhalb der Grundrechte selbst. Stehen sich beispielsweise aber zwei Versammlungsfreiheiten gegenüber, so herrscht ein gleichrangiges Verhältnis.

(dd.) Abwägung unter Beachtung des Einzelfalles

Auf der letzten Ebene ist eine Abwägung der jeweiligen Rechtsgüter unter Beachtung des Einzelfalls vorzunehmen, wobei die zuvor erfolgte Klärung der allgemein geltenden Rangfolge Berücksichtigung finden kann. Diese dient jedoch nur als Anhaltspunkt, denn im zu betrachtenden Einzelfall kann es durchaus vorkommen, dass unter gewissen Aspekten das Rangverhältnis ausgehebelt wird und wegen besonderer Umstände das einfache Recht das Grundgesetz überwiegt, oder aber ein normalerweise geringer wirkendes Grundrecht ein überragendes Grundrecht überwiegt. An dieser Stelle ist eine vernünftige und ausführliche Begründung unter stetigem Einbezug des konkreten Falles von entscheidender Relevanz.

(ee.) Zwischenergebnis

Am Ende ist jeweils im Rahmen eines zu erbringenden Zwischenergebnisses festzuhalten, ob die Einzelfallbetrachtung zu dem Ergebnis gelangte, welches Rechtsgut überwiegt: Das Rechtsgut, in welches eingegriffen oder das, weswegen eingegriffen wurde.

3. Verletzung in subjektiven Rechten

Auf Seiten der Begründetheit ist nach der Prüfung des Tatbestandes und der Rechtsfolge letztlich bei den meisten Klagearten noch die Verletzung subjektiver Rechte zu prüfen. In den Klausuren ist hier häufig eine Grundrechtsverletzung einschlägig. Genauso denkbar wäre aber auch eine Verletzung in anderen subjektiven Rechten.

Im Rahmen der Ermessensüberschreitung wird grundsätzlich bereits eine derartige Prüfung der subjektiven Rechtsverletzung vorgenommen, sodass im Fall einer einschlägigen Ermessensüberschreitung nach oben verwiesen und das Ergebnis demnach bereits schnell festgestellt werden kann.

War in dem vorliegenden Fall jedoch keine Ermessensüberschreitung zu prüfen, ist an dieser Stelle eine ausführliche (Grund-)Rechtsprüfung vorzunehmen. Bei einer Grundrechtsprüfung sind dann an dieser Stelle der Schutzbereich, Eingriff und dessen vermeintliche Rechtfertigung zu überprüfen. Bei einer anderen Rechtsverletzung, beispielsweise einer Nötigung, die Voraussetzungen des § 240 I StGB.

3. Teil: Zusammenfassung der wichtigsten Fakten

Festzuhalten bleibt nach alledem Folgendes:

  1. Die Ermessens- und Ermessensfehlerlehre haben eine überragende Bedeutung für juristische Klausuren im Bereich des öffentlichen Rechts. Es ist daher unabdingbar, die Ermessensfehlerlehre zu durchdringen und einem einheitlichen Schema zu folgen, um einen nachvollziehbaren Prüfungsaufbau in der Klausur verwenden und Fehler vermeiden zu können.
  2. Die Ermessensüberschreitung beinhaltet immer die Prüfung einer Rechtsverletzung, unabhängig davon, ob diese Rechtsverletzung aus einem Grundrecht oder aus einfachem Recht abgeleitet werden kann. Zudem ist eine ausführliche Prüfung dieser Rechtsverletzung vorzunehmen.
  3. Völlig unabhängig von der Prüfung der Ermessensfehlerlehre ist immer auch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung anzuschließen, die nicht mit der Ermessensfehlerlehre – insbesondere nicht mit der Ermessensüberschreitung – vermischt werden sollte. Zwar ist im Rahmen der Prüfung der Ermessensüberschreitung und bei Prüfung eines Grundrechts im Rahmen der Schranken-Schranke eine verhältnismäßige Abwägung vorzunehmen, aber die eigentliche Verhältnismäßigkeitsprüfung ist davon autonom, als gesonderter Prüfungspunkt, vorzunehmen. Lediglich ein Verweis auf diese vorherige Prüfung ist möglich.
  4. Es ist wichtig zu erkennen, dass, unabhängig von dem verfolgten Lösungsweg in der Klausur, alle verlangten Punkte geprüft werden. Erwartet der Prüfer beispielsweise die Prüfung eines Grundrechts und eine Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung, für den Bearbeiter kommt aber keine Ermessensüberschreitung in Betracht, so erfolgt dennoch die erwartete Abwägung im Rahmen des zweiten Punktes, nämlich im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung. Die Prüfung des Grundrechts fällt ebenfalls nicht weg, da sie im Rahmen der Verletzung subjektiver Rechte vorgenommen wird.

Wenn dem hier vorgeschlagenen Prüfungsaufbau gefolgt wird, lässt sich erkennen, dass der Klausurbearbeiter nahezu sorglos seinen Lösungsweg vertreten kann, ohne an der vom Prüfer erwarteten Lösung vorbeizuschreiben.

Anmerkungen

zu dieser Problematik: Prüfungsschema zum Ermessen und zur Ermessensfehlerlehre; Klausur zum Ermessen (am Beispiel des Versammlungsrecht).

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  1. Lennard Ullrich

    30.06.2016, um 12:02 Uhr

    ganz so eindeutig wie es hier dargestellt wird bzgl. der strikten Trennung zwischen Verhältnismäßigkeitsprüfung und Prüfung von Ermessensfehlern ist es m. A. nicht. Auch mein derzeitiger ÖffR Professor (Dr. MIchael Fehling) sieht es anders. Er schlägt vor die Umverhältnismäßigkeit unter der Ermessensüberschreitung zu prüfen und ist der Meinung, dass dies eleganter und verbreiteter ist.

  2. Nathalie Weiß

    01.07.2016, um 15:51 Uhr

    Vielen Dank für den Kommentar. Wir freuen uns immer über Feedback. Wir werden uns im Team mit Ihrem Hinweis auseinandersetzen.

    Jura Individuell- Team

  3. Philipp Noack

    18.07.2016, um 17:50 Uhr

    Nach längerem Überlegen schließe ich mich Herrn Ullrich an.

    Denn ist es nicht so, dass die verschiedenen Ermessensfehler nichts als eine bestimmte Verfehlung im Rahmen der rechtsstaatlichen garantierten Verhältnismäßigkeit jeden staatlichen Handelns sind, jedoch nur dort einer eingeschränkten Überprüfung zugänglich sind?

    Ist es also nicht so, dass zum Beispiel ein Ermessensnichtgebrauch eine Verfehlung im Rahmen eines legitimen Zwecks (oder ggf. der Geeignetheit) ist? Wie sollte zum Beispiel ein Nichtgebrauch unangemessen (vmk i.e.S.) sein? Dies ist doch gar nicht möglich! Es macht doch also gar keinen Sinn, einen Nichtgebrauch festzustellen, und danach etwa auf eine Erforderlichkeit einzugehen. Wie sollte ein Nichtgebrauch nicht erforderlich sein? Dies ist denklogisch ausgeschlossen.

    Ist es denn weiterhin nicht so, dass sich Fehler bei der Ermessensüberschreitung zwingend auf Erforderlichkeit und Angemessenheit erstrecken müssen? Wie sollte eine Überschreitung einen legitimen Zweck verfehlen? Wie sollte sie ungeeignet sein (denn Ungeeignetheit ist doch denklogisch eine Kategorie eines Fehlgebrauchs!)? Wie sollte es also Sinn machen, eine Maßnahme mit Überschreitungsfehler folgend auf ihren Legitimen Zweck zu prüfen? Oder auf ihre Geeignetheit?

    Wenn aber eine solche Zuordnung bereits von Vornherein vorgenommen werden kann, dann ist ein (jedenfalls uneingeschränkter), ich nenne es mal „sturer“ getrennter Aufbau doch nicht nur ungünstig, sondern streng gesehen unvertretbar.

    Man müsste doch vielmehr die Ermessensausübung einer klassischen Verhältnismäßigkeitsprüfung unterziehen, in der man auf den verschiedenen Stationen die möglichen Ermessensfehler zuordnet, mit der durch § 114 VwGO vorgegebenen Maßgabe, dass der Behörde eine Einschätzungskompetenz zugestanden werden muss.

    Ich schlage daher vor:

    I. Tatbestand
    II. Rechtsfolge
    1. Feststellung einer Ermessenskompetenz
    2. Ermessensausübungsüberprüfung
    a) Kein Ermessensnichtgebrauch
    b) Kein Ermessensfehlgebrauch (Maßnahme verfolgt legitimen Zweck [durch verfassungsgemäße Erlaubnisnorm bereits indiziert, d.h., nicht legitimer Zweck durch normfremde Erwägung indiziert], Maßnahme ist geeignet [ACHTUNG: Überprüfung EINGESCHRÄNKT durch § 114, Behörde verbleibt Einschätzungsspielraum, m. E. ist HIER genau der Punkt, in dem § 114 einschränken will])
    c) Keine Ermessensüberschreitung (Maßnahme ist erforderlich [m.E. auch hier Einfluss von § 114, solange keine Überschreitung des Norm-Wortlauts], Maßnahme ist angemessen [auch hier: spezieller Einfluss des § 114, Gericht soll eben NICHT behördliche Entscheidung voll überprüfen, bei etwa nicht evidenter fehlerhafter Grundrechtsabwägung verbleibt Behörde Spielraum eigener Einschätzung]

    Noch eine kleine Anmerkung: Den speziellen Einfluss von 114 versuchen Sie hier offenbar zu würdigen, indem Sie eine Verhältnismäßigkeitsüberprüfung generell nur nach einem Ermessensfehler zulassen (verstehe ich das richtig?). Dann aber ist doch beides dogmatisch untrennbar miteinander verbunden. Denn wie soll denn eine ermessensfehlerhafte Entscheidung noch verhältnismäßig sein? Das geht doch gar nicht.
    Dann aber hat doch die Verhältnismäßigkeitsprüfung keine eigene Bedeutung mehr. Ich kann doch eine ermessensfehlerhaft handelnde Behörde nicht mehr auf Verhältnismäßigkeitsebene raushauen (außer bei Sonderkonstellationen der Reduzierung auf 0, die aber ebenfalls doch ein Unterpunkt der VMK sind?!?!). Das zeigt doch, dass beide miteinander verwoben sind. Es zeigt doch, dass die Ermessensfehler eine spezielle Ausprägung unrechtmäßigen Handelns sind, die als Modifikation des Gebots verhältnismäßigen Handelns zu betrachten sind dergestalt, dass das Gericht diese Verhältnismäßigkeit nur nach § 114 VwGO auf bestimmte, „krasse“ Verfehlungen (= Ermessensfehlerlehre) überprüfen kann.

    Danke für die Aufmerksamkeit.

  4. Nathalie Weiß

    19.07.2016, um 10:03 Uhr

    Sehr geehrter Herr Noack, auch Ihnen vielen Dank für ihren Kommentar und dass Sie sich eingehend mit dem Artikel auseinander gesetzt
    haben.

    Jura Individuell- Team

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