Putativnotwehr – Unterfall Etbi,Behandlung

Dieser Beitrag dient der Ergänzung des Aufsatzes „Der Erlaubnistatbestandsirrtum – Prüfung, Abgrenzung und Aufbau“.

Der vom BGH kürzlich entschiedene sog. Hells Angels Fall beschäftigt die juristische Audienz nicht nur aufgrund der medialen Dauerpräsenz seiner Protagonisten. Vielmehr wird beinahe lehrbuchartig der Erlaubnistatbestandsirrtum in Form der Putativnotwehr (von lat. putare, „meinen“, „glauben“) in Stellung gebracht.

Der Erlaubnistatbestandsirrtum verfolgt den Jurastudenten vom ersten Semester auf dem Wege „zum Schafott des Staatsexamens“. Gerade deshalb soll dieser Beitrag eine Einführung und Wiederholung im Umgang mit diesem Dauerbrenner leisten.

Sachverhalt:

 Nach BGH  2 StR 375/11 – Urteil vom 2. November 2011:

Seit Februar 2010 werden mehrere Mitglieder der Hells Angels von den Ermittlungsbehörden beobachtet. Zeitgleich erfährt eines der Mitglieder (im Folgenden der Angekl. A), dass er von der gegnerischen Gruppierung, den sog. Bandidos, getötet oder zumindest schwer verletzt werden soll.

Um den Ermittlungserfolg zu gewährleisten, erlässt das AG zehn Durchsuchungsbeschlüsse. Diese Durchsuchungen bei den einzelnen Mitgliedern der Hells Angels sollten zeitgleich und früh morgens durchgeführt werden. Am Morgen des 17.3.2010 trifft ein Sondereinsatzkommando vor der Haustür des A ein, um in das Haus des A zu gelangen. Von den Geräuschen aus dem Schlaf gerissen, rennt A zur Eingangstür. Hier beobachtet er, wie hinter der Tür mindestens eine Person versucht, die Tür aufzubrechen.  Er schaltet das Licht an, um einen möglichen Einbrecher in die Flucht zu schlagen. Die Person an der Tür versucht sich weiterhin am Schloss. Aus der festen Überzeugung heraus, dass es sich hierbei nur um den Angriff der Bandidos handeln kann, schreit A „Verpisst euch!“. Als die Gestalt auch darauf nicht reagiert, und A diese Situation als für sich akut lebensbedrohlich ansieht, schießt er in Richtung der Glastür. Der SEK-Beamte K, der als Türöffnungsspezialist eingesetzt wurde,  wird getroffen und dabei tödlich verletzt.

Strafbarkeit des A?

 

I. Problemschwerpunkte 

Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe – Notwehrrecht  – Erforderlichkeit des Schusswaffengebrauchs – Irrtumslehre – Behandlung des Erlaubnistatbestandsirrtums in der strafrechtlichen Klausur – sog. Putativnotwehr

 

II. Prüfung

Strafbarkeit des A gem. § 212 I StGB

1. Objektiver Tatbestand

Durch den tödlichen Schuss hat A den K, einen anderen Menschen, äquivalent und adäquat kausal getötet.

2. Subjektiver Tatbestand

A hielt den K für ein Mitglied des gegnerischen Clubs und wollte ihn mit dem gezielten Schuss töten, um den vermeintlich unmittelbar bevorstehenden  Angriff zu beenden.

Es stellt sich die Frage, wie sich der Irrtum über die Identität des K auswirkt. Wenn die Kenntnis um die Person des Opfers zum gesetzlichen Tatbestand des § 212 I StGB gehört, könnte man zugunsten des A den Tatbestandsirrtum gem. § 16 I StGB anwenden. Damit entfiele vorliegend der subjektive Tatbestand. Aus dem  Wortlaut des § 212 I StGB, der lediglich von einem Menschen spricht, ergibt sich das freilich nicht. Insbesondere spricht einiges dafür, anzunehmen, dass sich im Moment der Tathandlung der Vorsatz des A auf die Person hinter der Tür konkretisierte. Es handelt sich daher um einen, wegen der Gleichwertigkeit der Rechtsgüter, unbeachtlichen error in persona. Der Vorsatz bleibt bestehen.

3. Rechtswidrigkeit

Dem A könnten jedoch Rechtfertigungsgründe zur Seite stehen.

a) Notwehr, § 32 StGB

In Betracht kommt hier ein aufgrund von Notwehr gerechtfertigtes Verhalten. Allen Rechtfertigungsgründen gemein ist eine ähnlich aufgebaute Prüfungsreihenfolge. Zunächst muss eine objektive Rechtfertigungslage vorliegen, daneben eine Rechtfertigungshandlung, die von einem subjektiven Rechtfertigungswillen (str.) getragen ist.

(1) Objektive Notwehrlage

Hier bereitet gleich die erste Voraussetzung bei genauerem Hinsehen Schwierigkeiten. Zwar ging A davon aus, dass ein unmittelbarer Angriff der Bandidos bevorstand, in objektiver Hinsicht lag jedoch ein rechtmäßiger Einsatz der Polizei vor. Eine objektive Notwehrlage bestand gerade nicht.

→ In  einer Klausur müsste hier näher darauf eingegangen werden, ob der Polizeieinsatz selbst rechtmäßig war, das heißt, ob er aufgrund einer Ermächtigungsgrundlage erfolgte und die Voraussetzungen dafür vorliegen. Insbesondere wird an der Entscheidung kritisiert, dass die Rechtmäßigkeit en passant angesprochen und offen gelassen wird, ohne tatsächlich auf die EGL einzugehen. So dienen die §§ 102ff. StPO grundsätzlich für Durchsuchungen, die offen durchgeführt werden, so dass Zweifel an den §§ 102 ff. StPO als EGL für den Einsatz angebracht scheinen. Der BGH stürzt sich hingegen sogleich auf den Erlaubnistatbestandsirrtum und thematisiert die Rechtmäßigkeit der Maßnahme nicht weiter. Diesem Beispiel soll in der hiesigen Bearbeitung gefolgt werden, weil auch hier der ETBI im Vordergrund stehen soll.

Damit lagen die Voraussetzungen des § 32 nicht vor.

(2) A ist nicht gem. § 32 StGB gerechtfertigt.

b) Rechtfertigender Notstand, § 34 StGB

Ebenfalls scheidet eine rechtfertigende Wirkung über § 34 StGB aus. Zum einen bestand objektiv keine Gefahrenlage, zum anderen scheitert die Anwendung an der Abwägung der widerstreitenden Interessen.

4. Schuld

A könnte einem Erlaubnistatbestandsirrtum (in Form der sog. Putativnotwehr, die einen Unterfall des Erlaubnistatbestandsirrtums darstellt) unterlegen sein. Das heißt, er könnte sich über die tatsächlichen Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes geirrt haben, bei deren tatsächlichen Vorliegen er gerechtfertigt wäre.

→ An dieser Stelle ist eine hypothetische Prüfung des Rechtfertigungsgrundes vorzunehmen:

A stellte sich – wie oben dargelegt – vor, dass ein Rollkommando des verfeindeten Motorradclubs ihn umbringen wolle und dass dieser Angriff unmittelbar bevorstand. Bei tatsächlichen Vorliegen dieser vorgestellten Situation, wäre er durch Notwehr gem. § 32 StGB gerechtfertigt gewesen.

Fraglich ist, wie dieser Irrtum des A zu behandeln ist. Der Gesetzgeber hat im Gesetz nur den Tatumstandsirrtum in § 16 StGB und den Verbotsirrtum in § 17 StGB geregelt, während er auf die gesetzliche Kodifizierung des ETBI verzichtet hat. Mit beiden weist der ETBI als Irrtum sui generis strukturelle Gemeinsamkeiten auf, ohne einem eindeutig zugeordnet werden zu können.

Daher werden zu seiner Behandlung mehrere Theorien vertreten.

Während früher die sog. Vorsatztheorie vertreten wurde, die heute aufgrund der eindeutigen Wertung des Gesetzgebers als obsolet angesehen werden kann, bilden heute die strenge Schuldtheorie auf der einen Seite und die eingeschränkten Schuldtheorien auf der anderen Seite die Pole, innerhalb derer sich die Behandlung des ETBI vollzieht.

Nach der strengen Schuldtheorie wird jeder Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Tat nach § 17 StGB behandelt. Demnach wäre ein Ausschluss der Schuld nur dann anzunehmen, wenn der Täter sich in einem unvermeidbaren Irrtum i. S. d. § 17 S.2 StGB befunden hätte. Unvermeidbar ist der Irrtum dann, wenn der Täter bei gehöriger Anstrengung seiner geistigen Fähigkeiten und Kenntnisse die Rechtswidrigkeit seines Handelns hätte erkennen können.

Gegen diese Theorie könnte man einwenden, dass sie verkennt, dass der Täter gerade nicht in rechtlicher Hinsicht irrt. Der § 17 StGB spricht selber  von „Einsicht“ (einsehen = würdigen; spricht dafür, dass er in rechtlicher Weise zu falschen Konsequenzen gelangt trotz Durchdringens der tatsächlichen Gegebenheiten). Diese Konstellation ist hier gerade nicht einschlägig. Der A verkennt vielmehr die tatsächlichen Umstände, unterliegt also in tatsächlicher Hinsicht einem Irrtum. Daher ist diese Theorie abzulehnen.

Daneben gibt es die sog. eingeschränkten Schuldtheorien in unterschiedlichen Ausführungen.

Die eingeschränkte Schuldtheorie im engeren Sinne wendet den § 16 I StGB auf solche Fälle analog an. Die Analogie verstößt auch nicht gegen Art. 103 II GG, da sie eine Analogie zugunsten des Täters darstellt. Diese Ansicht  verneint den Tatbestandsvorsatz, so dass der Täter nicht wegen der vorsätzlichen Tat bestraft werden kann. § 16 I 2 StGB bleibt allerdings unberührt, so dass eine eventuelle Strafbarkeit wegen eines fahrlässigen Delikts zu prüfen bleibt.

Daneben gibt es noch die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen. Diese geht von einem zweistufigen Verbrechensaufbau aus und sieht in den Rechtfertigungsmerkmalen negative Tatbestände, die mit den positiven Tatbeständen einen Gesamtunrechtstatbestand bilden. Sie kommt im Ergebnis konsequenterweise zu einer direkten Anwendung des § 16 I StGB. Allerdings ist die Theorie mit dem Gesetzestext kaum vereinbar (vgl. § 32 StGB bzw. § 34 StGB, die selbst einen Unterschied zwischen Tat(-bestand) und Rechtswidrigkeit vornehmen).

Eine weitere Theorie ist die rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie, die vom BGH und der herrschenden Lehre präferiert wird.

So schreibt der BGH in dieser Entscheidung:

„Die Voraussetzungen eines Irrtums über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes liegen vor. Dies führt entsprechend § 16 I 1 StGB zum Ausschluss der Vorsatzschuld.“

Diese Theorie wendet den § 16 I StGB allein in der Rechtsfolge an. Es entfällt also nur der Vorsatzschuldvorwurf als Element der Schuld. Begründet wird diese Ansicht damit, dass die eingeschränkte Schuldtheorie den Täter über Gebühr privilegieren würde, obwohl er ja wusste, was er tut. Deshalb reduziert die rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie die Analogie auf den Vorsatzschuldvorwurf*.

Das heißt, der § 16 I StGB wird weder direkt noch analog angewendet, sondern der ETBI nur in seiner Rechtsfolge dem § 16 StGB zugeordnet. Jedoch würde A auch nach dieser Theorie nicht wegen vorsätzlicher Tatbegehung bestraft werden. Denn es bleibt lediglich der Tatbestandsvorsatz, nicht aber die Vorsatzschuld bestehen.

(* ein Terminus, der sich als Relikt aus der historischen Verbrechenslehre heraus erklärt: Früher wurden Vorsatz und Schuld gleichgesetzt – sog. zweistufiger Verbrechensaufbau. Darauf gründete die sog. Vorsatztheorie. Heute lässt sich dies in den Fahrlässigkeitsdelikten noch erkennen, in denen alle subjektiven Elemente in der Schuld geprüft werden.)

Im Ergebnis kann der herrschenden eingeschränkten Schuldtheorie gefolgt werden. Sie privilegiert den Täter gerade nicht über Gebühr, denn er unterlag bei Vornahme der Handlung einem tatsächlichen, nicht rechtlichen Irrtum. Damit fehlte ihm die schuldtypische Gesinnung. Er handelte vielmehr nach seiner Vorstellung rechtstreu.

III. Zusammenfassung und Ergänzung

Der BGH prüft in seiner Entscheidung dann noch konsequenterweise den § 222 StGB, verneinte ihn jedoch. Die Begründung fällt kurz aus: Der A hätte den Irrtum in dieser Situation nicht vermeiden können.

Zum sofortigen Schusswaffengebrauch führt der BGH in Anlehnung an seine st. Rspr. aus,  „Unter mehreren Abwehrmöglichkeiten ist der Verteidigende zudem nur dann auf die für den Angreifer weniger gravierende verwiesen, wenn ihm genügend Zeit zur Wahl des Mittels sowie zur Abschätzung der Lage zur Verfügung steht. In der Regel ist der Angegriffene bei einem Schusswaffeneinsatz zwar gehalten, den Gebrauch der Waffe zunächst anzudrohen oder vor einem tödlichen Schuss einen weniger gefährlichen Einsatz zu versuchen. Die Notwendigkeit eines Warnschusses kann aber nur dann angenommen werden, wenn ein solcher Schuss auch dazu geeignet gewesen wäre, den Angriff endgültig abzuwehren. Ein Warnschuss ist im Übrigen auch nicht erforderlich, wenn dieser nur zu einer weiteren Eskalation führen würde. Auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang muss sich ein Verteidiger nicht einlassen.“

Abschließend möchte ich noch Konstellationen aufzeigen, in denen ein Streitentscheid beim Erlaubnistatbestandsirrtum von nöten ist:

Zum einen stellt sich nur für die strenge Schuldtheorie die Frage der Vermeidbarkeit nach § 17 S.2 StGB. Die anderen Theorien kommen mangels Anwendung des § 17 StGB gar nicht erst dazu.

Zum anderen ist die Frage der Anwendung des § 16 StGB oder § 17 StGB relevant für die Teilnahme. Entfällt aufgrund des ETBI der Tatbestandsvorsatz, mangelt es an einer vorsätzlich rechtswidrigen Haupttat, so dass hieran keine Teilnahme möglich wäre. Das heißt, nur die strenge Schuldtheorie und die rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie kämen hier zu einer Bestrafung eines Teilnehmers, während nach der eingeschränkten Schuldtheorie im engeren Sinne, nach der Theorie von den  negativen Tatbestandsmerkmalen und nach der veralteten Vorsatztheorie eine Teilnahme nicht möglich wäre.

IV. Anmerkung

Zur Ergänzung dieses Aufsatzes siehe auch den Beitrag:  „Der Erlaubnistatbestandsirrtum – Prüfung, Abgrenzung und Aufbau“

siehe auch: Die Irrtümer im Strafrecht; mittlebare Täterschäft und Verbotsirrtum, Beihilfe, Error in persona und aberratio ictus, Aufbau Erlaubnistatbestandsirrtum und Anstiftung

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