Klausur zu § 80 Abs.5,S.1,Alt.2 VwGO

A. Sachverhalt

Physiker P hat sich in dem Keller seiner in der bayrischen kreisfreien Stadt S gelegenen Villa ein Labor eingerichtet. Zu diesem Zweck hat er auch einige tragende Wände entfernt. Der Umbau ist zwar ohne die nach Art. 68 I BayBO erforderliche Baugenehmigung, jedoch in technisch einwandfreier Weise erfolgt. In dem Labor arbeitet P an fast jedem Wochenende an der Entwicklung neuer Metall-Legierungen. Dabei verwendet er Galvanikflüssigkeiten, die Arsenik, Quecksilber, Blei und Zyanid enthalten. Selbst bei der Anwendung größter Sorgfalt kann er nicht verhindern, dass bei jeder Versuchsreihe mehrere Liter dieser Flüssigkeiten auf den Betonfußboden tropfen, von dort aus bis in das unter dem Gebäude befindliche Erdreich hindurchsickern und schließlich in die -undichte- Abwasserleitung gelangen. Das führt dazu, dass bei den Einwohnern von S wiederholt rötlich, grünlich bzw. bläulich gefärbtes Wasser aus den Wasserhähnen kommt. Als immer mehr Einwohner von S über Kopfschmerzen, Schwindelgefühle und Erbrechen klagen und sich die Ursache dieser Erkrankungen nicht aufklären lässt, machen die Nachbarn von P den Oberbürgermeister (OB) der Stadt S auf die Aktivitäten des P aufmerksam. Am Samstag, den 14.8.2002, erscheinen zwei Außendienstmitarbeiter des OB bei P und fordern ihn- ohne ihm zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben- mündlich auf, den Laborbetrieb einzustellen und die baulichen Veränderungen rückgängig zu machen. Sie ordnen sodann die sofortige Vollziehung dieser Maßnahmen an. In der Begründung geben sie an, dass sich die Stadt S im Sommer an dem Landeswettbewerb „Aktion sauberes Trinkwasser“ beteiligen wolle und daher der Weiterbetrieb des Labors nicht bis zum Abschluss eines möglicherweise über Jahre währenden Rechtsmittelverfahrens geduldet werden könne. Außerdem sei der Keller- was unzutreffend ist- infolge des Umbaus einsturzgefährdet. Das mache eine umgehende Wiederherstellung des ursprünglichen baulichen Zustands erforderlich. Um ihren Anordnungen Nachdruck zu verleihen, versiegeln sie schließlich die Schränke, in denen P die für seine Forschungen erforderlichen technischen Instrumente aufbewahrt. Am Dienstag, den 14.8.2002, wird dem P ein Schreiben des OB zugestellt, in dem die Maßnahmen vom 10.8.2002 bestätigt und ausführlich begründet werden. Als Ermächtigungsgrundlagen gibt der OB Vorschriften des LStVG, der Bauordnung und des bayrischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes an.

P ist über das, was ihm widerfahren ist, empört. Er reicht am 5.9.2002  Klage ein und stellt noch am selben Tag beim zuständigen Verwaltungsgericht einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Er ist der Ansicht, die Behörde sei bereits deshalb gehindert gewesen, die Vollziehungsanordnung zu erlassen, weil kein Bedarf bestehe. Zumindest hätte man ihn vorher anhören müssen. Wird der Antrag des P auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg haben?

Bearbeitervermerk: Wasserrechtliche Vorschriften sind nicht zu prüfen.

B.Lösung

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird Erfolg haben, wenn er zulässig und begründet ist.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs § 40 I S.1 VwGO

Es müsste sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handeln. Nach der Sonderrechtstheorie ist eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich, wenn die streitentscheidenden Normen dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Hier sind die Vorschriften des LStVG, der BayBO und des VwZVG entscheidend. Nach der modifizierten Subjektstheorie ist eine Norm öffentlich-rechtlich, wenn sie ausschließlich Hoheitsträger berechtigt oder verpflichtet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 II S.1 Nr. 4 VwGO ist nur durch eine Behörde möglich. Ferner ist ausschließlich die Polizei als Hoheitsträger berechtigt polizeirechtliche Maßnahme, wie das Versiegeln der Schränke vorzunehmen.  Es ist auch keine anderweitige Rechtswegzuweisung ersichtlich. Art. 23 EGGVG ist nicht von Relevanz, da die Polizei nicht repressiv, sondern präventiv tätig wird um die Bevölkerung vor weiteren Schäden zu schützen und die Gefahr zu beseitigen. Mithin ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

II. Zulässigkeit

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes müßte zulässig sein.

1. Statthafte Antragsart

Die statthafte Antragsart richtet sich nach dem Begehr des Antragsstellers gem. § 88 VwGO analog. P möchte sich gegen die Aufforderung seinen Betrieb einzustellen, sowie gegen die Rückbauanordnung und die Versiegelung der Schränke zur Wehr setzen. Nach § 123 V VwGO ist die Anwendung der §§ 80, 80a VwGO vorrangig. Dazu sind die einschlägigen Voraussetzungen zu prüfen. Hier käme ein Antrag gem. § 80 V VwGO in Betracht. Die Anordnungen den Betrieb einzustellen und die baulichen Veränderungen rückgängig zu machen wurden gem. § 80 II S.1 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärt. Somit wäre gem. § 80 V 1 Alt.2 VwGO nur die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einschlägig. Etwas anderes ergibt sich aber bei der Versiegelung der Schränke, da durch die Versiegelung der Grund-VA bereits vollzogen wurde, sodass hier die Aufhebung der Vollziehung gem. § 80 V 3 VwGO verlangt werden kann.

2. Antragsbefugnis

Nach § 42 II VwGO analog müsste P geltend machen durch die Anordnungen der sofortigen Vollziehung in subjektiven Rechten verletzt zu sein. Dabei genügt bereits die Möglichkeit einer Rechtsverletzung. Hier könnte er in seinem Recht aus Art. 14 I GG, 12 I GG und 2 I GG verletzt sein. Auch die Beeinträchtigung der Forschungsfreiheit nach Art. 5 III GG kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Damit ist P antragsbefugt.

3. Beteiligtenfähigkeit

P ist gem. § 61 Nr. 1 Alt 1 VwGO beteiligten- und gem. § 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Stadt S ist nach § 61 Nr.1 Alt.2 VwGO beteiligtenfähig. Für die Stadt S handelt deren Bürgermeister (OB) gem. Art. 38 I, 34 I 2 GO als Vertreter der Kommune und ist somit gem. § 62 III VwGO prozessfähig.

4. Rechtsschutzbedürfnis

Fraglich ist, ob nicht das Rechtsschutzbedürfnis entfällt, weil P nicht zuerst einen Antrag bei der Behörde gem. § 80 IV VwGO gestellt hat, da dies einen einfacheren Weg darstellen würde sein Rechtsschutzziel zu erreichen. Eine vorherige Antragstellung bei der Behörde ergibt aber nur in Fällen des § 80 II Nr. 1-3 VwGO Sinn, denn nur dort wird die sofortige Vollziehung per Gesetz angeordnet und nicht durch die Behörde selbst. Deshalb hat die Behörde nur in diesen Fällen objektiv die Möglichkeit über die Aussetzung der sofortigen Vollziehung zu entscheiden. Hat die Behörde gerade durch die Anordnung des Sofortvollzugs die aufschiebende Wirkung beseitigt ist im Antragsverfahren nach § 80 IV VwGO kein anderes Ergebnis zu erwarten. Nach § 80 VI VwGO ist der Weg über § 80 IV VwGO nur in dem Fall des § 80 II S.1 Nr. 1 VwGO obligatorisch. Daraus könnte sich ein allgemeiner Rechtsgedanke für die übrigen Fälle des § 80 II VwGO ergeben. Eine Ansicht vertritt, dass wenn ein Antrag bei der Behörde rechtzeitig möglich wäre das Rechtsschutzbedürfnis bei fehlender Antragstellung entfällt. Nach h.M. ist das Antragserfordernis aber nur im Falle der Nr. 1 erforderlich. Begründet wird dies damit, dass der Antrag bei der Behörde nur aus fiskalischen Gründen nötig ist. Dies ist bei den anderen Fallkonstellationen nicht so. Aufgrund der fehlenden Verweisung auf die Nr.2-4 des § 80 II VwGO ist von einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers auszugehen, wodurch eine Analogie entfällt. Im Übrigen stehen die Verfahren gem. § 80 IV und V selbständig nebeneinander. Damit würde es keinen Sinn machen eine Voraussetzung des einen Verfahrens als zwingende Voraussetzung des anderen Verfahrens zu sehen. Im Ergebnis ist eine vorherige Antragstellung nach § 80 IV VwGO entbehrlich.

III. Begründetheit

Der Anträge sind begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Antragsgegner richten und die Vollzugsanordnungen rechtswidrig waren und eine eigene Interessenabwägung des Gerichts ergibt, dass das jeweilige Aussetzungsinteresse schwerer wiegt als das Vollziehungsinteresse und wenn die Versiegelung rechtswidrig war.

1. Richtiger Antragsgegner § 78 I Nr. 1 VwGO analog

Der Antrag ist gegen die Stadt S zu richten, da deren Oberbürgermeister die belastenden Anordnungen erlassen hat.

2. Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung gem. § 80 II 1 Nr. 4 VwGO bzgl. der Verfügung den Laborbetrieb einzustellen

a) Ermächtigungsgrundlage

Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist § 80 II 1 Nr. 4 VwGO.

b) Formelle Rechtmäßigkeit
aa) Zuständigkeit

Zuständig ist nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO die Behörde, die den VA erlassen hat. Hier hat der Oberbürgermeister der Stadt S die Verfügung erlassen. Folglich war auch er für die Anordnung des Sofortvollzugs zuständig.

bb) Verfahren

Fraglich ist, ob P vor der Anordnung der sofortigen Vollziehung hätte angehört werden müssen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung hat keinen Regelungscharakter i.S.d. Art. 35 S.1 BayVwVfG, weshalb es sich nicht um einen VA handelt. In Betracht kommt die analoge Anwendung des Art. 28 I BayVwVfG. Aufgrund der belastenden Wirkung der sofortigen Vollziehung ist grundsätzlich eine Anhörung des Betroffenen geboten. Gegen eine analoge Anwendung spricht aber, dass die Voraussetzungen der sofortigen Vollziehung in einem Bundesgesetz geregelt sind. Hier handelt aber eine bayrische Behörde, für die das VwVfG Bayerns (BayVwVfG) gilt. Das in Art. 30 GG enthaltene Trennungsprinzip verbietet es den Ländern im Kompetenzbereich des Bundes Regelungen vorzunehmen. Eine analoge Anwendung scheidet deshalb aus. Wäre das Anhörungserfordernis zwingende Voraussetzung, so hätte der Gesetzgeber dies in § 80 VwGO entsprechend geregelt. Da dies nicht der Fall ist, ist eine vorherige Anhörung nicht erforderlich.

cc) Form

Das besondere öffentliche Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung muss gemäß den Vorgaben des § 80 III VwGO ausführlich und gesondert schriftlich begründet werden. Sinn und Zweck dieses Formerfordernisses ist es der Behörde den Ausnahmecharakter der Anordnung des Sofortvollzugs vor Augen zu führen und diese Frage besonders gründlich zu prüfen und den Betroffenen und das Gericht über die Beweggründe zu informieren. Die Außendienstmitarbeiter des Bürgermeisters haben den Sofortvollzug aber lediglich mündlich ausgesprochen und begründet. Möglicherweise könnte dieser Formfehler aber gem. Art. 45 I Nr. 2 BayVwVfG analog nachgeholt werden. Eine Nichtigkeit gem. Art. 44 I, II BayVwVfG scheidet aus, da keiner der aufgezählten Regelfälle des Absatzes 2 vorliegt und die Nichtbeachtung der Form auch keinen schwerwiegenden Fehler darstellt. Eine Nachholung ist durch den Bürgermeister am 14.8.2002 mit Zustellung des Schreibens an P erfolgt. Durch die Nachreichung wird der Sinn des Formerfordernisses auch nicht unterlaufen. Das behördliche Verfahren ist weiterhin der Kontrolle zugänglich und dem Betroffenen P entstehen auch keine Nachteile, da seine Rechte und prozessualen Möglichkeiten nicht beschnitten werden. Damit wurde dem Formerfordernis durch die Heilung nach Art. 45 I Nr. 2 BayVwVfG genüge getan.

Die Anordnung des Sofortvollzugs ist damit formell rechtmäßig.

c) Materielle Rechtmäßigkeit

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO materiell rechtswidrig, wenn das private Wiederherstellungsinteresse des P gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse überwiegt. Dies wäre auf jeden Fall dann anzunehmen, wenn die Einstellungsanordnung des Oberbürgermeisters der Stadt S bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur gebotenen summarischen Prüfung offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein öffentliches Interesse bestehen. Es ist demnach zu prüfen, ob die Verfügung den Laborbetrieb des P einzustellen rechtswidrig ist.

aa) Ermächtigungsgrundlage

Als Ermächtigungsgrundlage ist Art. 7 II Nr. 3 LStVG zu prüfen.

bb) Formelle Rechtmäßigkeit
(a) Zuständigkeit

Die Gemeinden haben gem. Art. 6 LStVG als Sicherheitsbehörden die Aufgabe, die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch Gefahrenabwehrmaßnahmen aufrechtzuerhalten. Die in Art. 6 LStVG genannten Behörden stehen kompetenzrechtlich gleichrangig nebeneinander. Das Handeln der Polizei ist grundsätzlich subsidiär und scheidet aus, da die Gefahrenabwehr durch die Sicherheitsbehörde rechtzeitig möglich ist, Art. 3 PAG. Der Oberbürgermeister handelt gem. Art. 38 GO als Vertreter der Stadt S. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 3 I Nr. 1 VwVfG.

(b) Verfahren

Vor Erlass des HauptVA müsste P ordnungsgemäß angehört worden sein gem. Art. 28 I VwVfG. Ihm wurde aber keine Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben. Jedoch ist eine Anhörung gem. Art. 28 II Nr. 1 BayVwVfG entbehrlich, wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug notwendig erscheint. Die Bevölkerung ist durch die Chemikalien im Trinkwasser akut gefährdet. Damit bedurfte es keiner Anhörung des P.

(c) Form

Für den Erlass des VAs ist keine besondere Form erforderlich gem. Art. 37 II BayVwVfG. Er konnte somit auch mündlich erlassen werden. Allerdings ist eine Begründung gem. Art. 39 BayVwVfG erforderlich. Die Mitarbeiter haben dem P mündlich mitgeteilt, warum sie den VA erlassen. Gem. Art. 39 I BayVwVfG ist aber die Einhaltung der Schriftform nötig. Durch das Schreiben des Bürgermeisters vom 14.8. wurde die Begründung nachgeholt und der Formfehler damit gem. Art. 45 I Nr.2 BayVwVfG geheilt.

Die formelle Rechtmäßigkeit der Rückbauverpflichtung ist somit gegeben.

cc) Materielle Rechtmäßigkeit

Der Bürgermeister hätte eine Verfügung dieses Inhalts treffen können, wenn dies der Gefahrenabwehr dient. Gefahr ist eine Sachlage, die in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird. P hat  durch seinen Laborbetrieb bereits erhebliche Verunreinigungen des Trinkwassers verursacht, da bei jeder Versuchsreihe mehrere Liter chemischer Mittel in das Erdreich sickern. Die Einwohner klagen über Kopfschmerzen, Schwindel und Erbrechen, sodass die Gesundheit der Bevölkerung erheblich gefährdet ist. Es kann zwar nicht mit letzter Gewissheit nachgewiesen werden, dass die Vergiftungserscheinungen der Bürger gerade durch den Betrieb des P hervorgerufen wurden. Da aber mit großer Sicherheit ein Zusammenhang besteht ist eine Einstellung des Betriebs zur Beseitigung der Gefahr geboten. Die Anordnung des Bürgermeisters den Laborbetrieb einzustellen diente damit der unmittelbaren Gefahrenabwehr.

P ist gem. Art. 9 LStVG auch unzweifelhaft Handlungsstörer, da er durch seinen Laborbetrieb die Gefahren verursacht. Eine mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Verursachung genügt dafür.

Die Einstellungsverfügung des Bürgermeisters müsste auch verhältnismäßig sein. Sie ist geeignet das legitime Ziel, die Trinkwasserverunreinigung zu beseitigen, zu verwirklichen. Erforderlich wäre sie, wenn sie aus mehreren zur Verfügung stehenden Mittel das relativ mildeste wäre. Vorliegend ist keine andere Vorgehensweise ersichtlich, die den P weniger beeinträchtigen würde und zur Gefahrenabwehr ebenso geeignet wäre. Auch kann die Angemessenheit der Maßnahme bejaht werden. Die Verfügung den Laborbetrieb einzustellen ist damit auch materiell rechtmäßig.

dd) Interessenabwägung

Zu fragen ist, ob das Vollziehungsinteresse der Behörde das Aussetzungsinteresse des P überwiegt. Hier überwiegt eindeutig das Vollziehungsinteresse, da die Gesundheit der Bewohner akut gefährdet ist und eine weitere Hinauszögerung der Einstellungsverfügung nicht angemessen erscheint. Es besteht dringender Handlungsbedarf, da die Folgen für das Erdreich und das Grundwasser nicht absehbar sind und die Langzeitfolgen bei Verzehr des vergifteten  Wassers nicht überschaubar sind. Die geplante Teilnahme an dem Wettbewerb „sauberes Trinkwasser“ genügt nicht um ein solches Vorgehen zu rechtfertigen. Aufgrund der erheblichen Gesundheitsgefährdung muss aber das Aussetzungsinteresse des P zurückstehen.

Im Ergebnis ist der Antrag des P auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung unbegründet.

3. Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung gem. § 80 II 1 Nr.4 VwGO bzgl. der Rückbauverpflichtung

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung stützt sich wieder auf § 80 II 1 Nr. 4 VwGO. Bezüglich der formellen Rechtmäßigkeit wird auf obige Ausführungen im Punkt II verwiesen. Fraglich ist, ob die Anordnung des Sofortvollzugs auch materiell rechtmäßig ist. Dann müsste die Rückbauverpflichtung rechtmäßig sein und eine Interessenabwägung das Überwiegen des Vollzugsinteresses ergeben.

a) Ermächtigungsgrundlage

Als Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung der sofortigen Vollziehung kommt wiederum § 80 II 1 Nr. 4 VwGO in Betracht.

b) Formelle Rechtmäßigkeit

Hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit ergibt sich nichts anderes als bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung bzgl. der Einstellung des Laborbetriebs. Insofern ist auf obige Ausführungen zu verweisen (Punkt 2. b))

c) Materielle Rechtmäßigkeit

Schließlich müsste die Anordnung der sofortigen Vollziehung auch materiell rechtmäßig erlassen worden sein. Dazu muss das öffentliche Interesse an der Vollziehung des VA mit dem privaten Interesse der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewogen werden.

aa) Ermächtigungsgrundlage

Ermächtigungsgrundlage könnte Art. 7 II Nr. 3 LStVG sein. Die baulichen Veränderungen könnten dazu führen, dass der Keller nun einsturzgefährdet ist und damit eine Gefahr für Arbeiter und Besucher darstellt. Es ist aber laut Sachverhalt unzutreffend, dass die Gefahr eines Einsturzes des Kellers besteht. Damit scheidet auch die Anwendbarkeit des Art. 7 aus.

Richtige Ermächtigungsgrundlage ist damit Art. 76 S.1 BayBO.

bb) Formelle Rechtmäßigkeit
(a) Zuständigkeit

Gem. Art. 53 I 1, 54 I Hs. 1 BayBO i.V.m. Art. 37 I 2 LKrO und Art. 9 I GO  ist die Stadt und als dessen Vertreter der Oberbürgermeister gem. Art. 38 I, 34 I 2 GO zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 3 I Nr. 1 VwVfG.

(b) Verfahren und Form

Die fehlende Anhörung kann gem. Art. 45 I Nr. 3 BayVwVfG nachgeholt werden.  Die Mitarbeiter haben den VA mündlich an P übermittelt, dies genügt gem. Art. 37 II BayVwVfG dem Formerfordernis. Jedoch hätte der VA schriftlich begründet werden müssen nach Art. 39 I BayVwVfG, was aber vorliegend nicht geschah. Aber auch die fehlende Begründung kann gem. Art. 45 I Nr. 2 BayVwVfG  nachgeholt werden, was am 14.8. auch erfolgte.

cc) Materielle Rechtmäßigkeit

Fraglich ist, ob die Voraussetzungen des Art. 76 S.1 BayBO gegeben sind. Ist der VA nämlich rechtswidrig, kann die Anordnung der sofortigen Vollziehung nie im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten liegen. Dies ergibt sich aus Art. 20 III GG, wonach die Verwaltung an Recht und Gesetz gebunden ist.

Die Anlage müsste im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden sein. P hat den Umbau ohne die nach Art. 55 I BayBO erforderliche Baugenehmigung (Art. 68 I 1 BayBO) gebaut. Das Endergebnis des Umbaus zeigt, dass aus technischer Sicht nichts gegen den Bau einzuwenden ist. Fraglich ist ob sich nun allein aus dem Verstoß gegen die formellen Voraussetzungen eine Rückbauverpflichtung ergeben kann. Würde man nun davon ausgehen, dass die formelle Baurechtswidrigkeit eine derartige Verfügung des Bürgermeisters nicht rechtfertigt, würde man dem Schwarzbau Tür und Tor öffnen. Das gesamte Baurecht basiert aber auf dem Gedanken des präventiven Bauverbots mit Erlaubnisvorbehalt, damit die bauliche Entwicklung von den zuständigen Behörden entsprechend kontrolliert und gelenkt werden kann. Dies dient nicht zuletzt sicherheitsrechtlichen Erwägungen. Dieser Grundsatz würde aber ausgehöhlt, wenn man über das Vorliegen einer Baugenehmigung hinwegsieht sobald der Bau nur technisch einwandfrei und im Übrigen mit dem materiellen Recht im Einklang steht.

Zu prüfen ist weiterhin die Verhältnismäßigkeit der Rückbauverpflichtung bzw. des damit einhergehenden teilweisen Abrisses. Die Anordnung einen materiell einwandfreien Bau, der zwar genehmigungspflichtig, aber womöglich auch genehmigungsfähig ist, abzureißen ist ein sehr drastisches Vorgehen. Eine mildere Alternative ist jedoch nicht ersichtlich, zumal ein teilweiser Abriss nicht in Frage kommt. Um aber das Grundsystem des Baurechts zu wahren und konsequent gegen den Schwarzbau vorzugehen kann auch nicht im Einzelfall ein solches Vorgehen genehmigt werden. Dies würde zu einer Ungleichbehandlung der Bauherren führen und es gäbe auch keine überschaubare Regelung wann nun Ausnahmen von der gesetzlichen Regelung zulässig sind. Dies kann nicht allein den Behörden überlassen bleiben, da es keine verlässliche Kontrollmöglichkeit anhand des Gesetzes gäbe. Die Anordnung des Rückbaus war somit auch materiell rechtmäßig.

dd) Interessenabwägung

Abzuwägen ist das Vollzugsinteresse der Stadt mit dem Aussetzungsinteresse des P. Eine besondere Eilbedürftigkeit besteht nicht, die eine Anordnung des Sofortvollzugs rechtfertigen könnte. Allerdings führt auch die Aussetzung nicht zu einem anderen Ergebnis, da P bei Abwarten der Hauptsacheentscheidung kein anderes Ergebnis erzielen wird. Damit ist die Anordnung des Sofortvollzugs vorrangig. Dass die Entscheidung der Behörde auf der Annahme beruht, dass der Keller einsturzgefährdet ist, ändert daran auch nichts, da es entscheidend auf das Vorliegen der Baugenehmigung ankommt, die P nicht hat.

Im Ergebnis ist der Antrag des P auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung unbegründet.

4. Rechtmäßigkeit der Anordnung der Aufhebung der Vollziehung bzgl. der Versiegelung der Schränke

Prüfung von EGL und formeller Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung ist identisch mit obigen Anordnungen.

Weiterhin ist die materielle Rechtmäßigkeit der Versiegelungsmaßnahme zu prüfen. In Betracht kommt eine Vollstreckung durch unmittelbaren Zwang gem. Art. 34 VwZVG.

a) Ermächtigungsgrundlage

Art. 29 I, II Nr. 4 i.V.m. Art. 34 VwZVG

b) Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen
aa) Vollstreckungstitel

Zunächst müsste ein VA vorliegen, der vollstreckt werden kann, Art. 29 I VwZVG. Das Versiegeln der Schränke selbst ist kein VA, da es sich dabei um rein tatsächliches Handeln eines Hoheitsträgers, damit um einen Realakt handelt. Mangels GrundVA stellt sich die Frage, ob ein solcher im vorliegenden Fall entbehrlich ist. Ein Verzicht auf einen vorausgehenden VA käme nur in unaufschiebbaren Fällen gem. Art. 35 VwZVG in Frage. Allerdings besteht keine Eilsituation, in der sofortiges Handeln unumgänglich wäre . Die Außendienstmitarbeiter hätten den P zunächst auffordern können, die Schränke selbst zu verschließen. Anhaltspunkte dafür, dass P dieser Anweisung nicht nachgekommen wäre sind nicht ersichtlich. Damit liegt kein unaufschiebbarer Fall vor. Es fehlt bereits am Vollstreckungstitel, weshalb ein Vorgehen durch unmittelbaren Zwang nicht zulässig war.

bb) Ergebnis

Die sofortige Vollziehung hätte somit nicht angeordnet werden dürfen. Sie ist rechtswidrig. Das Gericht wird die Aufhebung der Vollziehung nach § 80 V S.3 VwGO anordnen.

5. Gesamtergebnis

Die beiden Anträge des P gegen die Rückbauverpflichtung und das Einstellen des Laborbetriebs sind unbegründet und haben keine Aussicht auf Erfolg. Der Antrag der sich gegen die Versiegelung der Schränke richtet ist hingegen begründet und wird Erfolg haben.

C. Anmerkungen

Zur Vertiefung siehe auch die Beiträge „Antrag nach § 80 V VwGO – Aufbau in der ÖR-Klausur“ sowie „Sofortige Vollziehung eines VA nach § 80 II Nr.4 VwGO“ sowie die Klausur zu einem „Langfristigem Aufenthaltsverbot durch die Polizei“.

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